Ledelse og Erhvervsøkonomi/Handelsvidenskabeligt Tidsskrift/Erhvervsøkonomisk Tidsskrift, Bind 27 (1963)Konturerne af et juridisk verdensatlas*).Ole Laxdo **) På min barndoms atlas var det de statsretlige og de fysiske forhold, der bestemte farverne på verdensatlasset. England var farvet rødt og Frankrig grønt på det politiske kort. Senere har jeg også fundet kort over befolkningstæthed og racer, men der stod intet hverken i min geografibog eller i atlasset om retssystemer. Jeg ser det som min opgave her at give Dem et lille indblik i nogle af verdens retssystemer. Det bliver en hurtig og lang rejse, og De kommer nok lidt fortumlet hjem. For at De ikke skal få samme fornemmelse, som de der rejser jorden rundt i fly, og som ser alt for lidt af alt for meget, vil jeg tillige prøve at give Dem et indblik i, efter hvilke kendemærker man eventuelt kan inddele retssystemerne. Men jeg vil begynde med at skildre retssystemerne, og jeg vil her begrænse mig til nogle af de vigtigste uden for Skandinavien. Det franske, det tyske, det engelske og det sovjetrussiske. Endvidere vil jeg sige nogle ganske få ord om det kinesiske. Disse systemer vil blive tegnet med grove streger, og hovedvægten vil blive lagt på det, som vi i Vesteuropa forstår ved den borgerlige ret. Systemerne.I. Det franske system1).Retten på det
europæiske kontinent syd for Skandinavien og vest for
*) Tiltrædelsesforelæsning, holdt den 8. februar 1963 på Handelshøjskolen i Køben havn. **) Dr. jur., professor ved Handelshøjskolen i København 1) Se herom især René David, Traité élémentaire de droit civil compare 1950, s. 215 ff. Side 154
overherredømme, af en vidtdreven systematisering af lovstoffet og af individualismen. Alle tre ting er til en vis grad sket under påvirkning af den romerske Corpus Juris Civilis, den østromerske kejser Justinians lovværk fra omkring 530 efter Kristi fødsel. Jeg vil prøve at forklare, hvad der ligger i de tre betegnelser: A. I lovens overherredømme ligger, at den første og øverste kilde til vor viden om, hvad der er gældende ret, er lovene. I alle lande lige fra Flensborg og til Piræus, fra Bloksbjerg og til Calais er lovbøgerne dominerende. For erhvervsretten er det de borgerlige lovbøger og handelslovbøgerne, som har betydning. Både den franske og den tyske jurist slår først op i Code civil eller i Burgerlisches Gesetzbuch (BGB), når han vil løse et civilretligt problem. Domstolene fortolker lovene, og deres adgang til selv at lovgive ved at ændre lovene er begrænset. Når de alligevel gør det - og det sker - bliver det straks set og ofte diskuteret. Der findes områder, der er ulovbestemte, men når en ny lov kommer på et af disse områder, fortrænger den den helt tidligere sædvane eller retspraksis. B. Lovstoffet er endvidere systematiseret. Code civil er opdelt i tre bøger, en om personernes retsforhold, en om tingene og ejendomsretten til tingene og en om den måde, hvorpå man erhverver ejendomsret. Burgerlisches Gesetzbuch (BGB) er opdelt i fem bøger, en almindelig del, en bog om skyldforhold, en bog om de tingsretlige forhold, en om familieretten og en om arveretten. Denne systematisering hænger sammen med opstilling af adskillige begreber. Flere af både Code civils artikler og BGBs paragraffer er definitioner. En kontrakt, står der i Code civils art. 1101, er en overenskomst, hvorved en eller flere personer forpligter sig overfor en eller flere andre personer til at give noget, til at gøre noget eller til at lade være med at gøre noget. Dernæst følger 260 artikler om kontrakter. Adskillige af Code civils begreber har oprindelse i romerretten, og det samme gælder BGBs begreber. Både Code civil og især BGB er bedre inddelt og har klarere og fastere begreber end Justinians lovværk. De er resultatet af et virkeligt gennemtænkt lovgivningsarbejde og er i vidt omfang blevet skabt ved universitetsprofessorernes skriveborde. C. Code civil er ligesom Justinians Corpus Juris stærkt præget af individualismen. »Ejendomsretten« står der i artikel 544, »er retten til at udnytte og råde over tingene på den mest absolutte måde, blot man ikke bruger dem på en måde, der er forbudt«. Den nu ophævede art. 340 sagde: »Det er forbudt at eftersøge faderen til et barn udenforægteskab: »La recherche de la paternité est interdite«. Artikel 544 Side 155
beskytter
ejendomsretten, og artikel 340 beskyttede familien. En
kvinde, Det franske systems grønne farve kan lægges på Belgien og Holland, på Spanien og Portugal, der alle har indført de franske kodifikationer, herunder Code civil i ret uændret skikkelse. Det samme gælder mange af de latinamerikanske lande og de stater i Afrika, som tidligere var under fransk overherredømme. Lovenes overherredømme, den vidtdrevne systematisering og begrebsbrug og det stærke præg af individualisme er fælles for kontinentets retssystemer. Når jeg alligevel vil give Frankrig og Tyskland hver sin farve, skyldes det, at hver af disse to systemer i virkeligheden må betegnes som originale. II. Det tyske system.Det tyske system
adskiller sig fra det franske på visse ret vigtige
A. Det er blevet til senere end det franske. BGB er blevet til i forrige århundredes sidste årtier. Den trådte i kraft den 1. januar 1900 og er således næsten 100 år yngre end Codel civil, der trådte i kraft 1804. Det samme gælder den tyske Handelsgesetzbuch. Der var sket en del i Europa i de 100 år. Det samfund, som Code civil havde haft for øje, var i hovedsagen et agrarsamfund, det samfund, som BGB blev modelleret over, var blevet industrialiseret. Bysamfundene var blevet mange og store, og handelen havde ændret vilkår. Medens Code civils bestemmelser om køb i vidt omfang handler om køb af en idividuelt bestemt ting, kan man se, at BGB også kender til købet af det industrielt fremstillede B. Mellemtiden havde også præget BGB i politisk retning. Læser man afsnittene om ejendomretten og om børn udenfor ægteskab, mærker man andre toner. »Ejeren af en ting kain, såvidt ikke loven eller trediemands ret er til hinder derfor2), gøre som han vil med tingen,« står der i BGB § 903. I de følgende paragraffer finder man adskillige regler om de indskrænkninger, ejeren af en ting må tåle i sin ret til fuldstændig ejendomsnydelse. Barnet født udenfor ægteskab og dets moder er beskyttet, og faderen kan sagsøges og tilpligtes at betale underholdningsbidrag. Individualismen findes i BGB, men der er på tilbagetog. Samfundets krav kommer stærkere til orde. 2) Fremhævelsen er min. Side 156
C. Et særligt træk ved BGB er dens brug af regler, der overlader dommeren et frit skøn. En retshandel, der strider imod gode sæder og skikke - gegen die guten Sitten -, er ugyldig, står der i § 138. Skyldneren er forpligtet til at opfylde sin ydelsespligt i overensstemmelse med, hvad god forretningsskik kræver, står der i § 242. Disse bestemmelser er med tiden blevet meget brugt. De er blevet kaldet indgangen til de sociale behovs ocean3), principper, der også kunne anvendes ved fortolkning af andre paragraffer i lovbogen. Da den tyske mark gik i stykker i 1923, kunne en skyldner betale sin kreditor tilbage mark for mark. En pengesum, der f. eks. var lånt i 1913 og dengang repræsenterede en middelstor bondegårds værdi kunne tilbagebetales i 1923 med et beløb, der nu var utilstrækkeligt til at betale portoen til et brev til Danmark. Det var urimeligt, men BGBs og lovgivningens mere specielle bestemmelser gav ikke altid hjælp. Hvad gjorde man? Man påkaldte BGBs § 242 om den gode forretningsskik og gav kreditor en rimelig godtgørelse i de nye mark. Fra da af blev bestemmelsen brugt til meget forskellige formål, for det meste til at gennemføre etiske krav i handelslivet, hvor lovene ellers ikke strakte til. Denne udvikling var næppe helt forudset ved lovens givelse. Men en friretlig og formålsbestemt fortolkning af lovene var begyndt. Man tog ikke længere så tungt på bogstaven, og denne udvikling er fortsat. Den tyske dommer har det i sin magt at øve en mere konkret retfærdighed end den franske. Tyskeren er tilbøjelig til at fortolke lovene i lys af det nutidige samfunds behov. Franskmanden holder sig tættere til den betydning, ordene og de vedtagne begreber har. Retsstandarder, disse kautchukregler, der findes i BGB §§ 138 og 2424) og som kan bruges til så meget, fordi de taler så vagt, er ikke ukendte i fransk ret, men anvendes der med langt større forsigtighed. Tyskerne fortolker i det hele taget lovene mere frit end franskmændene. Dommere ved »De seks«s domstol i Luxembourg og embedsmænd i Fællesmarkedets Kommission i Bruxelles har flere gange overfor mig fremhævet denne forskel i lovenes anvendelse som en af de mest påfaldende forskelle mellem den franske og den tyske fortolkningstradition. BGB har været
modellov for senere kodifikationer i flere lande.
3) se herom Hedemann: Die Flucht in die Generalklauseln (1933). 4) Andre standarder findes i BGB §§ 157, 226 og 826. Side 157
Formosa-Kina og
Japan. Nyere reformbestræbelser i Brasilien og Italien
Hvor stærk påvirkningen fra fransk og tysk ret kan have været ude i verden, viser den omstændighed, at en fransk dom ofte tillægges samme værdi i Paraguay og Chile som i Frankrig, at man i enkelte sydamerikanske stater indhenter responsa fra franske jurister til brug ved fortolkningen af deres egne love5)., og at man i lang tid i Japan har indhentet udtalelser fra tyske jurister til forståelse af de japanske lovtekster. III. Det anglo-amerikanske system.Springer vi i Europa fra Calais over Kanalen, møder vi et andet retssystem. Kontinental ret har en nogenlunde fælles systematik og terminologi, men engelsk ret er i sit system og sin sprogbrug forskellig fra kontinental ret. Retssystemet har siden middelalderen i hovedsagen været uskrevet ret, der er vokset frem af domstolenes praksis. På kongens bænk i Westminster Hall sad dommerne og dømte. Om sommeren rejste de rundt i landet og pådømte de lokale stridigheder. Det blev kongens domstol, som formede retten i hele England, og det skete uden megen påvirkning fra de juridiske forfattere. Herved udviklede der sig et særligt sprogbrug på det forkvaklede franske (Law French), som engelske jurister talte i retterne til langt ind i det 18. århundrede. En stor del af dette sprogs terminologi er blevet bevaret. Mange vigtige begreber, som trust, consideration, trespass og estoppel, er det meget vanskeligt for en udlænding at forstå og ofte vanskeligt for en englænder at forklare. Dn dommerskabte ret, The Common Law, spiller i dag en større rolle i England end på kontinentet. Der er kommet mange love i England i den senere tid, men de betragtes i princippet kun som overbygninger på den uskrevne ret. Den engelske jurist går først til dommene; hans hovedværk er domssamlingen. Siden undersøger han, om der ved lovgivningen er sket ændringer i eller tilføjelser til Common Law. Lovene fortolkes indskrænkede; de medfører kun ændringer i Common Law i det omfang, de udtrykkeligt foreskriver det. Hvor man på kontinentet, især i Skandinavien og i Tyskland, lægger vægt på lovenes forarbejde, deres motiver, er det i princippet ikke tilladeligt i England at lægge vægt på forarbejder og motiver. Det er alene lovens ord og bogstav, der gælder. 5) se herom David (note 1) p. 219. Side 158
Flere forfattere mener, at den grundlæggende forskel mellem engelsk og kontinental ret har forbindelse med forskelle imellem kontinental og engelsk mentalitet. Kontinentets mennesker har, skriver Konrad Zweigert6), hang til planlægning; til forudregulering og i juraen til at opstille abstrakte normer og til at bygge et system op. Det kontinentale menneske har en apriorisk indstilling og ræsonnerer deduktivt. Englænderen improviserer. Han beslutter sig først, når livet kræver af ham, at han skal træffe en afgørelse. Under krigen sagde man tit om englænderne i forbindelse med deres krigsførelse: »The English, they muddle through«. Englænderen er endvidere empiriker, han har kun sans for det, erfaringen fortæller ham. Han interesserer sig lidet for den aprioriske tankegang og derfor også lidet for de abstrakte normer. Han har sømandens overbevisning om, at tilværelsen alligevel viser sig at forløbe helt anderledes, end al planlægning og forudseenhed prætenderer. For ham er den dommerskabte ret langt interessantere end den ret, som er skabt ved lovgivning. Medens fransk ret og det franske retssystem ligesom det tyske i vidt omfang har bredt sig fra land til land som en ren kulturpåvirkning, er det engelske retssystem i hovedsagen fulgt med de engelske tropper og de engelske udvandrere. Men begge har bragt det vidt. Grundtrækkene i det engelske system findes i hele Nordamerika nord for Mexico, måske med undtagelse af Louisiana og Province de Quebec. Engelsk ret gælder i adskillige afrikanske stater, som tidligere var under engelsk herredømme, i Indien og Pakistan, i Australien og New Zealand. IV. Det sovjetrussiske system.Det er et fælles træk ved engelsk og kontinental ret, at de i deres system bærer præg af individualismen. Går vi bag jerntæppet, gælder et retssystem, hvor kollektivismen er sat i højsædet. Russisk ret er i dag stærkt præget af den russiske planøkonomi og af den marxistiskleninistiske idéverden7). Det sagte skal
belyses med nogle træk fra russisk kontraktret8).
Det, vi forstår
ved kontraktfrihed, kendes næppe i Sovjetunionen. Den
6) Zur Lehre von den Rechtskreisen, XXth Century Comparative and Conflicts Law, Leyden 1961, p. 42 (49). 7) se David (note 1) s. 312 og Vladimir Gsovski: Soviet Civil Law, Ann Arbor 1948. 8) se Gsovski (note 7 ovenfor) s. 448 If; Harvard & David, Le Droit Soviétiqe, Bd. 2, s. 43 ff. Side 159
nerVestens.De forudsætter to private personer, der handler med hinandentil fremme af deres egne selviske formål. Disse bestemmelser gælder, hvor private handler med hinanden, og hvor private køber en detail. Endvidere kan de i et vist omfang finde anvendelse på udenrigshandelskontrakter. Men i den interne fordeling af goder og i handelenmed andre statshandelslande, gælder andre bestemmelser9). Hovedgrundlaget for varernes fordeling i en gros leddet i den interne handel er ikke kontrakten, men leveringsplanerne, som er udarbejdet af centrale statsmyndigheder, og de leveringsordrer, som sker i henhold til disse planer. På mange områder er der gennemført en detailleret fordelingsplan af goderne. Leverancerne sker på grundlag af en ordre om levering og en ordre om betaling. Mængde, leveringstid, vilkår og pris er fastsat i ordrene. Fordeling af kapitalgoder og visse andre en gros leverancer er i reglen foregået på denne måde. Selv om denne leveringsordre og betalingsordre fra myndighederne ofte efterfølges af en »kontrakt«, tjener denne kontrakt næppe noget andet formål end at bekræfte mellem parterne, at en levering og en betaling skal finde sted på de og de fastsatte vilkår. En anden måde, det gøres på, er at opstille en plan for varernes fordeling, men således at enkelthederne overlades til leverandør og modtager. Et kollektivbrug får ordre til at levere indtil 100.000 tons korn til de kooperative møller i Kiev i løbet af høståret 1962 f63. Den nøjere fastsættelse af mængde, kvalitet og leveringstid er overladt til parterne, der bestemmer dette i deres kontrakt. Endelig kan det være overladt til statsselskab erne selv at bestemme, hvor meget de vil købe og sælge, med hvem de vil handle og på hvilke tidspunkter. Vilkår og priser vil dog i reglen være bestemt ved regeringsdekret eller andre retsforskrifter. De kontrakter, der indgås på denne måde, har lighedstræk med de vestlige landes »dirigerede« kontrakter. Det er her begrænset, hvad to parter, der begge er bundet af en kollektiv arbejdsaftale, kan aftale med hensyn til arbejdstid og løn, og en lærlingekontrakt og en afbetalingskontrakt skal også på adskillige punkter have et bestemt indhold. Mange af lovene
og adskillige af lærebøgerne og håndbøgerne i
9) En kort oversigt gives af den russiske professor S. N. Bratus i »The Journal of Business Law« 1962, . 262: The Contract of Delivery of Goods in Soviet Law«. Side 160
liggælderi Rusland10). Dette blev begrundet på følgende måde: Undei socialismen er ethvert individs frie livsudfoldelse en betingelse for alle menneskers frie livsudfoldelse. En virkelig kontraktfrihed og en virkelig lighed mellem parterne kan kun bestå under socialismen, thi man er kun virkelig fri, hvis man er fri for arbejdsløshed og fri for bekymringer for fremtiden, og véd at priser og andre kontraktvilkår er fastsat under hensyn til folkets interesser. Enhver lovlig personlig interesseer ikke en privat egoistisk interesse, men en samfundsinteresse. Der er ingen modsætning mellem individets sande interesser og samfundetssande interesser, og derfor er kontraktfriheden og kontraktlighedensgrundsætninger hovedstøtterne i den russiske kontraktret. Den nævnte argumentation er selvfølgelig alvorlig og ærlig ment, men russerne forstår unægtelig noget andet ved kontraktfrihed, end vi gør; hos dem er det som hos os i det 19. århundrede virkeliggørelsen af et ideal, som dér kun kan ske ved en stor formel ufrihed med hensyn til at fastsætte kontraktens vilkår. Hos os er det en formel frihed. Kontraktfrihed betyder, at parterne kan fastsætte, hvad de vil. Denne frihed ligger imidlertid ofte langt fra nutidens idealer i Vesteuropa. Det russiske
retssystem er ved at vinde indpas i alle
statshandelslande, V. Kina.Det kinesiske
retssystem er måske i skred, men noget tyder på, at
I Kina er retten kun et sekundært, et underordnet middel til at sikre den sociale ordens opretholdelse. Man betjener sig kun af retsreglerne i yderste nødsfald. Retten er til for at tvinge barbarerne til at holde sig i ro og ikke forstyrre den samfundsmæssige harmoni. Dens system af logik og tvang er i øvrigt kineserne imod. Retsordenen er ukultur. De forholds normer, som har langt større betydning for den sociale ordens opretholdelse, er riterne, der udfolder sig i de grupper, individet tilhører,i familien, klanen, landsbyen, lavet o. s. v. Til disse riter hører ikke, at enhver får, hvad der tilkommer ham, men at det sociale forholdforbliver i en harmonisk ro. En strid er derfor ikke bilagt derved, at sejrherren efterlader den besejrede på valpladsen, derved at en part 10) Grai'-hdanskoe Pravo (Borgerlig ret), Bind 11, Moskva 1938 s. 35-36 her citeret efter Hazard and Weisberg, Cases and Readings on Soviet Law, p. 223 (1950). 11) se herom David (note 1) s. 377, Zweigert (note 6) s. 51. Side 161
vinder og en
anden part taber en proces. Det vigtigste er, at ingen
Heri ligger der megen menneskelig visdom. Også vi kender til, at et magert forlig er bedre end en fed proces, og i den kristne moral kendes mange paralleller. Vi danske kender måske bedre end vore naboer forligets og kompromissts kunst. Nogle opfatter det som træskhed og valenhed, men kineserne ville opfatte det som livskunst og visdom. Hvorledes
inddeles retssystemerne? Som De vil se,
har jeg i min inddeling i de 4 eller 5 systemer brugt
1. Jeg har lagt vægt på den historiske udvikling. Den romerretlige påvirkning er fælles for tysk og fransk ret, og indtil år 1804 gjaldt romerretten i store dele af både Tyskland og Frankrig. Men at den store lovgivning (kodifikation) kom 100 år før i Frankrig end i Tyskland, gav betydelige forskelle. Det engelske retssystem har derimod aldrig været afbrudt af en lignende omfattende lovgivning, og dets påvirkning fra romerretten er også langt mindre end de kontinentale systemers. I så henseende er der slægtskab mellem engelsk og skandinavisk ret. 2. Jeg har lagt vægt på, hvad man kalder den metodiske indstilling til juraen. På kontinentet tænker man skolastisk, apriorisk, deduktivt, i England kasuistisk, empirisk, induktivt. På kontinentet omfatter man retsordenen som et harmonisk, et oplyst hele, der altid giver svar; i England føler man sig frem fra sag til sag. På kontinentet arbejder man med begreber, i England med eksempler. Det skandinaviske system ligger her nærmere det kontinentale end det engelske, men vor lovgivning og retspraksis er dog mere praktisk-empirisk orienteret end tysk og fransk ret. 3. Jeg har lagt vægt på lovgivningens og retspraksis' relative betydning og påpeget forskellen mellem den engelske dyrkning af dommene og den kontinentale dyrkning af lovstoffet som de fornemste kilder. Her ligger Skandinavien også imellem England og kontinentet, men nærmest kontinentet. 4. Endvidere
har jeg lagt vægt på den politiske ideologi, som præger
Side 162
mere
samfundspræget er skandinavisk ret, og rent
kollektivistisk er Flere faktorer kunne nævnes. Retssystemerne lader sig næppe inddele efter et enkelt af dem, men må formentlig ligesom kulturer inddeles efter en samlet vurdering af flere faktorer. Den tyske forsker Konrad Zweigert12) kalder disse kendemærker eller faktorer for stilprægende egenskaber, og han mener, at både det engelske, at franske, det tyske og det skandinaviske system har deres stil, som er en sum af disse stilprægende egenskaber. Zweigert påberåber sig Goethes skrift: Die einfache Nachnahmung der Natur, Manier, S tyl. Goethe taler her om kunsten. Hvis kunsten, siger Goethe, kan opnå at efterligne naturen ved at stræbe efter en almen fremstilling, et alment sprog, ved nøje og dybtgående at studere genstandenes natur, således at deres egenskaber og art bliver stadig mere og mere kendt, således at man har overblik over disse egenskabers rækkefølge, og således at kunsten forstår at sætte de forskellige karakteristisk former ved siden af hinanden på en rigtig måde, da bliver stilen den højeste udtryksform for kunsten og udtryk for den højeste menneskelige stræben. Derfor, siger Goethe videre, beror stilen på den dybeste grundpille i erkendelsen, på tingenes væsen, for så vidt som den tillader os at erkende tingene i anskuelige og forståelige Er denne analogi berettiget? Er retssystemer at sammenligne med kunstens stilarter? Parallellen tiltaler mig ved sin stræben efter skønhed. Men jeg tror, at Zweigert tegner et idealbillede, som retssystemerne ikke kan honorere. De rummer for mange stilløse størrelser til, at man kan tale om stil. Mange har sammenlignet det engelske retssystem med et hus, som der er blevet bygget på i 900 år. Det er klart, at et sådant hus må repræsentere alle stilarter. Det bliver som alle huse holdt sammen af nogle fundamenter, mure og bærende konstruktioner, og huset er i mange englænderes øjne fuld af skønhed, men det mangler stil. Det samme gælder efter mit skøn de andre retssystemer13). Hvilken glæde kan
nu handelshøjskolerne og erhvervslivet have af 12) Se ovenfor note 6. 13) Det rigtige i Zweigerts opfattelse er, at det er flere og ikke en enkelt faktor, der betinger den ovennævnte inddeling af retssystemerne i grupper. Hvor stærkt et særpræg, et system skal have, for at blive henregnet til gruppe for sig, må imidlertid bero på <:t skøn. Det må overlades til hver forfatters forgodtbefindende. Side 163
kendskab til
den retssammenligning og den metode for
retssammenligningen,som Mit svar er: Den
allerstørste. Først en ideel værdi: Retssammenligningen er en videnskab, og man må også på handelshøjskolerne kunne dyrke videnskaben for dens egen skyld. På den måde opnår man ofte de bedste resultater for de praktiske formål, som videnskaben tjener. Dette er en sandhed, som tåler gentagelse. Dernæst en
kulturel værdi: Retssammenligning er en gren af
kulturhistorien, Endelig en praktisk værdi: Det er af den største betydning for den danske erhvervsdrivende at kunne få kendskab til retsordenerne i de lande, som Danmark handler med. Det er imidlertid ikke nok at kende de positive bestemmelser i de fremmede lande, man må også kende deres baggrund og den ånd, i. hvilken de fortolkes, man må f. eks. kunne se, hvilken betydning har, at en engelsk retsregel er nedfældet i en lov eller i retspraksis. Vi må dyrke retssammenligning på grund af dens store praktiske og teoretiske interesse, og det arbejde tænkes blandt andet udført på det Institut for sammenlignende Erhvervsret, som jeg håber vil kunne oprettes på Handelshøjskolen i København. |