|
Ledelse og Erhvervsøkonomi/Handelsvidenskabeligt Tidsskrift/Erhvervsøkonomisk Tidsskrift, Bind 25 (1961)Reglerne om konkurrencebegrænsning og monopol i de to europæiske markedsområder.Søren Gammelgård *) Det er en kendt sag, at den internationale handel og arbejdsdeling kan begrænses ikke alene ved told, importrestriktioner og andre offentlige foranstaltninger, men også ved aftaler o. lign. imellem erhvervsvirksomheder eller erhvervsorganisationer. F. ex. kan der ikke umiddelbart ventes store resultater af, at told og importregulering falder bort på vareområder, hvor virksomhederne har sikret sig mod udenlandsk konkurrence ved aftaler med virksomhederne i de pågældende lande om at undlade salg på hinandens hjemmemarkeder, om kvotering af afsætningen eller om andre former for markedsdeling. Også mindre indgribende aftaler med udenlandske virksomheder, f. ex. aftaler om minimumspriser, rabatter og salgsvilkår vil, i det omfang de virkelig overholdes, indsnævre konkurrencen og dermed formindske den internationale vareudvexling og arbejdsdeling. Ja, selv aftaler uden deltagere i udlandet, altså på rent nationalt plan, kan have et lignende resultat. Det vil således være særdeles vanskeligt for udenlandske producenter at trænge ind på et marked, hvor de handlendes brancheforening har aftaler med indenlandske producenter om udelukkende eller fortrinsvis at føre disses varer. Ved etableringen af de europæiske markedsområder har man følgelig måttet regne med den mulighed, at afskaffelsen af told, importreguleringog andre offentlige hindringer for samhandelen i værste fald kunne blive virkningsløs, og i bedste få væsentlig mindre betydning end tilsigtet,hvis der ikke samtidig blev sat ind overfor de private konkurrencebegrænsninger.Spørgsmålet om, hvordan denne side af sagen kunne *) Professor ved Handelshøjskolen i Århus. Side 152
gribes an, har da også spillet en fremtrædende rolle ved udformningen af de senere års markedsplaner, både de nordiske, som ikke blev realiseret,og de europæiske, der foreløbigt har sat sig spor i de to markedsområder:Det europæiske Fællesmarked, der ved sin formelle ikrafttrædelseden 1. januar 1958 omfattede de 6 lande Belgien, Frankrig, Holland, Italien, Luxembourg og Vesttyskland, og Det europæiske Frihandelsområde,som trådte i kraft den 1. juli 1960 med tilslutning af de 7 lande Danmark, Norge, Portugal, Storbritannien, Svejts, Sverige og Østrig. Til trods for at de to markedsområders etablering og videre udvikling har været i centrum af den offentlige debat igennem længere tid, er det næppe endnu gået ind i den almindelige bevidsthed, at der for begge markedsområder findes særlige regler om monopoler og andre private konkurrencebegrænsninger. Opmærksomheden har næsten udelukkende været fæstnet på den gradvise aftrapning af told og importregulering, som jo også utvivlsomt er den del af markedsaftalerne, der hidtil har haft størst betydning. Efterhånden som de offentlige hindringer for samhandelen forsvinder, vil de private imidlertid blive mere iøjnefaldende, og reglerne om bekæmpelse af monopol- og konkurrencebegrænsning må derfor antages at få stadig stigende interesse i praxis. Det kan derfor næppe være for tidligt at gøre disse regler til genstand for en nærmere undersøgelse. I det følgende ses der først på reglerne i Frihandelsområdet, som vi jo allerede er omfattet af, og som alene af den grund må interessere os. Derefter omtales Fællesmarkedet, hvis regler med de nu indledede drøftelser om dansk tilslutning, har fået større aktualitet for os. Selv om disse drøftelser ikke skulle føre til dansk indlemmelse i Fællesmarkedet, er det dog ikke uden interesse for os at være bekendt med forholdene i dette europæiske tyngdepunkt, som vi vel i alle tilfælde vil få megen samhandel med. I overensstemmelse med den officielle betegnelse (European Free- Trade Area) vil Frihandelsområdet i det følgende for kortheds skyld blive kaldt EFTA, og Fællesmarkedet vil tilsvarende blive kaldt EWG (Europåische Wirtschafts Gemeinschaft)1). 1) Den franske benævnelse for Fællesmarkedet er CEE (Communauté Economique Européenne) og i England og Amerika anvender man benævnelsen EEC (European Economic Community). Side 153
Efta-konventionens regler om
private konkurrencebegrænsninger findes Artikel 15 indeholder de almindelige principper som medlemsstaterne erklærer sig villige til at iagttage m. h. t. private konkurrencebegrænsninger. Den bærer overskriften: Restrictive Busines Practices, et udtryk, som vel nærmest kan oversættes ved konkurrencebegrænsende forretningsmetoder, og altså er ret omfattende. Af artiklens text fremgår det da også tydeligt, at der ikke blot; er tænkt på aftaler, men på enhver form for forretningspraxis eller forretningsvilkår, som kan føre til indsnævring af den frie og uregulerede konkurrence imellem landene, der er tilsigtet med konventionens bestemmelser om gradvis afskaffelse af told og importregulering i den indbyrdes samhandel. Foruden „aftaler" (agreements between enterprises) na:vnes således „foreningsvedtagelser" (decisions by associations of enterprises) og „forståelser" (concerted practices between enterprises), alt for så vidt de har til hensigt eller resultat at forhindre, begrænse eller forrykke vilkårene for konkurrencen i Frihandelsområdet.Endvidere nævnes handlinger, hvorved en eller flere virksomheder på urimelig måde udnytter en dominerende markedsposition. Konkurrencebegrænsningerne er dog ikke i sig selv forbudt. Konventionen anvender her den formulering, at medlemsstaterne erkender, at de nævnte forhold er uforenelige med konventionen i det omfang, de modvirker opnåelsen af de fordele., der ventes at følge af fjernelsen af told og importrestriktioner i den indbyrdes samhandel. Ligesom i den danske monopollov er det altså alene „urimelige" eller „skadelige" konkurrencebegrænsninger, man vil til livs, og kun forsåvidt de påvirker samhandelen imellem medlemsstaterne på den lige nævnte måde. Hvorledes dette formål tænkes opnået fremgår af artikel 31. Den bærer overskriften: General Consultations and Complaints Procedures, og de heri indeholdte regler gælder altså ikke alene konkurrencebegrænsningerne, men også alle andre spørgsmål, der måtte opstå imellem medlemsstaterne om overholdelsen af konventionens bestemmelser. Reglerne udpeger det organ, Rådet, der har til opgave at tage sig af spørgsmål om overtrædelse af konventionen, herunder også af reglerne i artikel 15, og desuden fastlægges den fremgangsmåde, Rådet skal anvende i tilfælde af overtrædelser. Rådet
består af repræsentanter for alle de syv lande og hvert
land Side 154
kun efter at have modtaget klage fra et medlemsland, og klage kan kun indgives efter at direkte forhandlinger imellem de pågældende medlemslandehar vist sig ikke at føre frem (Art. 31,1). De aktionsmuligheder,der derefter står til rådighed er følgende: Først skal Rådet så hurtigt som muligt træffe foranstaltninger til at få sagen belyst (Art. 31,2). Til dette formål kan der nedsættes en særlig undersøgelseskommission (Art. 33), men Rådet kan også selv forestå undersøgelsen, evt. igennem sekretariatet. En undersøgelseskommission skal dog nedsættes, hvis blot en af de interesserede stater ønsker det (Art. 31,2). I alle tilfælde er medlemsstaterne pligtige at bistå med tilvejebringelse af de nødvendige oplysninger (Art. 31.2). Dernæst kan Rådet, når sagen er tilstrækkeligt belyst og overvejet, fremsætte henstillinger til medlemsstater, som er fundet skyldige i overtrædelse af en ved konventionen påtagen forpligtelse. (Art. 31.3). Dette antages også at gælde tilfælde, hvor virksomheder i en stat deltager i konkurrencebegrænsninger, som er i strid med principperne i art. 15. For det tredje kan Rådet beslutte at offentliggøre sagens omstændigheder (Art. 15,2). Denne fremgangsmåde gælder kun i sager om konkurrencebegrænsninger, og det er vel nok grunden til, at hjemmelen til offentliggørelse ikke findes i den generelle artikel 31, men i den specielle artikel 15, der kun handler om konkurrencebegrænsninger. Formålet med offentliggørelseshjemmelen er måske snarere at afskrække virksomhederne fra at deltage i uønskede konkurrencebegrænsninger, end at lægge pres på genstridige medlemslande. Såfremt et land er uvilligt eller ude af stand til at rette sig efter Rådets henstillinger, kan Rådet, for det fjerde, give det eller de medlemslande, hvis interesser er blevet krænket, bemyndigelse til at iværksætte autoriserede modforholdsregler (Art. 31.4). Der anvendes her den ordlyd, at Rådet i så fald kan tillade vedkommende medlemsstat over for den krænkende stat at suspendere sådanne forpligtelser ifl. konventionen, som Rådet måtte finde passende, og der må altså i givet fald kunne blive tale om tilladelse til at genindføre told eller importrestriktioner overfor den pågældende stat. Tilsvarende tilladelse kan gives på tidligere stadier af sagens gang, hvis Rådet finder krænkelsen tilstrækkelig alvorlig, men da kun som en midlertidig foranstaltning og uden foregribelse af den endelige afgørelse (Art. 31.5). Ved
tilslutningen til EFTA-konventionen er der ikke
umiddelbart Side 155
imellem medlemsstaterne, og den binder ikke staternes borgere, førend dens bestemmelser ved særlig lov optages i staternes nationale lovgivning.Noget sådant er ikke sket herhjemme (og vistnok heller ikke i de andre EFTA-lande). M. h. t. konkurrencebegrænsninger lever danske virksomheder altså fortsat under den retstilstand, der skabtes med monopolloven af 1955. Dennes regler gælder imidlertid ikke for salg til eksport, og virksomhederne har altså her formelt fri adgang til at indgå aftaler m. m., som strider mod EFTA-principperne. Naget andet er,
at virksomhederne må regne med, at der fra andre
I såfald skal sagen altså ifl. art. 31 først søges bilagt ved direkte forhandling imellem de implicerede stater, og kun hvis denne ikke fører frem, kommer de øvrige forholdsregler i art. 31, jvf. også art. 15.2, i betragtning. I begge tilfælde må der imidlertid regnes med den mulighed, at den danske stat må indrømme, at der foreligger en krænkelse af principperne i art. 15, og i så fald har staten, omend måske ikke en egentlig juridisk, så dog i hvert fald en moralsk forpligtelse til at søge forholdet ændret. Hvis dette ikke kan opnås ad frivillighedens vej, kan lovgivningsforanstaltninger komme på tale. Og det er vel så ikke utænkeligt, at det vil vise sig mest praktisk at udvide monopollovens regler til at gælde for salg til EFTA-landene, således at Monopoltilsynet også får til opgave at føre tilsyn med virksomhedernes overholdelse af EFTA-reglerne. Det er iøvrigt værd at bemærke, at monopolloven, allerede som den foreligger, vil kunne anvendes overfor visse konkurrencebegrænsninger, der strider imod EFTA-principperne. Drejer det sig f. ex. om, at varer fra EFTA-lande holdes ude eller generes af en exclusiv-aftale imellem danske producent- og forhandlervirksomheder, findes der allerede i den gældende lov tilstrækkelig hjemmel ti] indskriden. EFTA-reglerne om private konkurrencebegrænsninger er altså efter deres juridiske konstruktion svage regler, hvis rækkevidde i praxis for en meget stor del vil komme til at bero på den enkelte medlemsstats vilje til loyalt samarbejde. Det bør dog bemærkes, at Rådets beslutningerefter artikel 31 træffes ved simpelt stemmeflertal, medens konventionenshovedregel ellers er enstemmighed. (Art. 32.5). Der er altså i disse sager ikke tale om, at den enkelte stat kan nedlægge veto. Endvidereer det allerede nu klart, at reglerne om konkurrencebegrænsningerer forsøgsvis affattet og derfor måske kun er et første skridt. I artikel15.3 Side 156
tikel15.3er det nemlig bestemt, at Rådet senest den 31. december 1964 skal, og på ethvert senere tidspunkt kan, underkaste de på dette felt indvundne erfaringer en undersøgelse med henblik på, om yderligere eller andre bestemmelser end de nugældende er nødvendige. Vender vi os
herefter til EWG-traktatens tilsvarende bestemmelser,
EFTA-konventionen er en traktat, hvori de tilsluttede stater overfor hinanden forpligter sig til at handle på nærmere angiven måde så længe traktaten er gældende. Den retter som nævnt ikke påbud eller forbud direkte til staternes borgere. Reglerne i artikel 15 om konkurrencebegrænsende forretningsmetoder er snarere at opfatte som en art principerklæring, hvori medlemsstaterne overfor hinanden anerkender, at konkurrencebegrænsninger med nærmere omtalte virkninger er uforenelige med konventionens formål. Og heraf følger naturligvis en moralsk forpligtelse til at søge sådanne forhold ændret. Det eneste, staterne juridisk har pligt til, er imidlertid at underkaste sig forhandlings- og klageproceduren i artikel 31, hvis yderste middel er autoriserede modforholdsregler fra de stater, hvis interesser er blevet krænket igennem konkurrencebegrænsninger. Men selv uden traktaten ville de pågældende stater jo kunne iværksætte modforholdsregler. I modsætning hertil er EWG-traktaten en ikke tidsbegrænset og uopsigelig overenskomst, hvorved medlemsstaterne ikke blot har påtaget sig visse traktatmæssige forpligtelser, på samme måde som EFTA-staterne har gjort det. EWG-staterne har derudover på nærmere angivne punkter fraskrevet sig deres nationale suverænitet og umiddelbart forpligtet deres borgere til under strafansvar at overholde bestemte påbud eller forbud, der er fastsat i selve traktaten, eller som i henhold til dennes regler med bindende virkning kan fastlægges af de ved traktaten skabte overnationale organer. Et af de områder, hvor der umiddelbart rettes påbud eller forbud til staternes borgere, og som er underkastet nærmere regulering ved overnationaleorganer, er reglerne om private konkurrencebegrænsninger. De vigtigste bestemmelser herom findes i et afsnit med overskriften: Regler vedrørende firmaer, der omfatter artiklerne 85-90. Af disse indeholderartiklerne 85 og 86 forbudsbestemmelser, og det hævdes af fællesskabetsorganer, at disse forbud ved traktatens ikrafttrædelse den 1. januar1958 Side 157
nuar1958umiddelbart blev gældende ret i samtlige medlemsstater, såledesat virksomhederne i disse lande strax fra dette tidspunkt blev forpligtettil at undlade de heri omtalte konkurrencebegrænsende aftaler, vedtagelser eller faktiske handlinger. Den retslige konstruktion er altså den, at staternes dagældende nationale lovgivning om monopoler og konkurrecebegrænsninger fra traktatens ikrafttrædelse automatisk blev suppleret med dennes bestemmelser herom, således at eventuelt afvigendeeller modstridende bestemmelser i nationale love uden videre måtte betragtes som værende afløst af traktatens bestemmelser. Disses hovedindhold er følgende: Artikel 85 handler om konkurrencebegrænsende aftaler (Vereinbarungen), vedtagelser (Beschlusse) og forståelser (aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen). Disse tre udtryk er helt samfaldende med EFTAkonventionens tilsvarende, jfr. ovenfor. Da EFTA konventionen er senere udformet har man altså på dette punkt taget EWG-traktaten til forbillede. En yderligere lighed mellem de to traktater findes deri, at det kun er aftaler, vedtagelser og forståelser, der har til hensigt eller resultat at forhindre, begrænse eller forrykke vilkårene for konkurrencen, som falder ind under bestemmelserne, og kun forsåvidt de påvirker samhandelen imellem medlemsstaterne. Konkurrencebegrænsninger, som alene har virkninger i vedkommende land selv eller i lande, der ikke er tilsluttet samme markedsområde, falder altså uden for begge traktater. Men EWG-traktaten nøjes ikke blot med som EFTA-konventionen at erklære de uønskede konkurrencebegrænsninger for uforenelige med traktens principper. Som allerede sagt forbyder den dem med direkte bindende virkning for staternes borgere (Art. 85,1), og desuden erklæres de forbudte aftaler og vedtagelser for retsligt uvirksomme (nichtige) (Art. 85.2). Ud over den lige nævnte generelle karakteristik af de konkurrencebegrænsninger, man vil til livs, indeholder EWG-trakatens artikel 85,1, i modsætning til EFTA-konventionens artikel 15, en nærmere specifikation af nogle konkurrencebegrænsninger, som i særdeleshed skal anses for kriminelle, nemlig sådanne som a) direkte eller
indirekte fastlægger købs- eller salgspriser eller andre
b) begrænser
eller regulerer produktion, salg, tekniske fremskridt
c) medfører
deling af salgsmarkeder eller forsvjndngskilder d) anvender ulige
vilkår ved ensartede forretningsforhold, således
Side 158
at en
handelspartner derved placeres i en konkurrencemæssigt
ufordelagtigstilling e) gør kontrakter
betinget af, at modparten samtidig aftager eller sælger
Disse punkter er som sagt særligt oplagte exempler, og de indeholder altså ikke en udtømmende beskrivelse af de forhold, som falder ind under forbudet i art. 85.1. Alligevel vil det ses, at de fem punkter omfatter p_raktisk taget alle de gængse former for karteller. Det vil derfor blive særdeles vanskeligt for virksomheder, der sættes under anklage, at procedere på frifindelse under hensyntagen til, at de har været i god tro. Det har da antagelig også været hovedformålet at afskære en sådan påstand i videst mulige omfang, idet specifikationen under punkt a-e lovteknisk og logisk set ellers ville være helt overflødig. Artikel 85.3 indeholder en hjemmel til på nærmere angivne og tilsyneladende snævre betingelser at fritage konkurrencebegrænsende aftaler, vedtagelser og forståelser fra forbudet i artiklens første stykke. Denne bestemmelse om adgang til dispensation vil blive nærmere omtalt nedenfor. Medens artikel 85 handler om konkurrencebegrænsende samarbejde imellem flere virksomheder, tager artikel 86 sigte på enkeltvirksomheder, som har en monopolagtig stilling. Den forbyder sådanne virksomheder at misbruge deres dominerende stilling inden for Fællesmarkedet eller nogen væsentlig del deraf, forsåvidt handelen imellem medlemsstaterne derved kan blive påvirket. Også her er der nævnt en række exempler på handlemåder, som i særdeleshed vil være udsat for underkendelse. De svarer stort set til de i art. 85.1 nævnte, dog med undtagelse af punkt c), og således at forstå, at de konkurrencebegrænsninger, som falder ind under artikel 86, alle skal være fastsat ved dominerende enkeltvirksomheders ensidige beslutning eller faktiske handlinger. Artiklerne 87-89 udpeger de myndigheder, som har ansvaret for den praktiske gennemførelse af reglerne i art. 85 og 86, og som altså bl. a. skal føre kontrol med at forbudsbestemmelserne overholdes af virksomhederne.Disse opgaver påhviler i første række de overnationale organer, som er blevet oprettet i henhold til EWG-traktaten, - navnlig Rådet, (art. 145-154), Kommissionen (art 155-163), og Domstolen (art. 164-188), - og som også i øvrigt har tilsynet med, at traktatens bestemmelser efterleves.Men også enkeltstaternes nationale myndigheder har vigtige beføjelser,især Side 159
føjelser,isæri
overgangstiden indtil Rådet har udstedt nærmere
forordningerog I Artikel 90
bestemmes det, at offentligt ejede og offentligt
koncessionerede Efter foranstående gennemgang af de vigtigste regler om private konkurrencebegrænsninger i de to europæiske markedsområder må det være klart, at EWG-traktaten også på dette felt har en langt mere ambitiøs målsætning end EFTA-konventionen, der stort set begrænser sig til at instituere en fælles forhandlings- og klageprocedure af voldgiftslignende art. Tager man EWG-bestemmelserne efter deres pålydende værdi, synes fællesmarkedsstaterne at tilstræbe et system af nogenlunde samme type som_d^j,merikanske, hvorefter konkurrencebegrænsninger af hvad art nævnes kan som hovedregel er übetinget forbudt, og overtrædelser er belagt med straf. Dette må i sandhed betegnes som en kovending, for så vidt som EWGstaterne traditionelt hører til blandt dem, der tidligere har ført den venligste kurs over for konkurrencebegrænsninger. Tyskland, og tildels også Frankrig, er kartellernes og fusionernes klassiske land, og Luxembourg, Belgien og Italien har overhovedet ingen monopollovgivning haft forud for EWG-traktaten. I modsætning hertil har de fleste EFTAlande igennem længere tid haft en indarbejdet monopollovgivning, og det største EFTA-land, England, er vel i dag det europæiske land, som i praxis går mest radikalt til værks overfor konkurrencebegrænsende aftaler og vedtagelser. Der kan opstilles forskellige forklaringer på den nyopdukkede interesse for konkurrencen og de øvrige liberalistiske virkemidler, som har præget erhvervspolitikken i det hele taget i de vesteuropæiske lande i årene efter den anden verdenskrig, og som altså synes at have givet sig særlig pludseligt og voldsomt til kende i fællesmarkedslandene. Mest nærliggende er det vel at pege på, at krigsårenes restriktionspolitikkan have fremkaldt en udbredt træthed og lede ved en detailleret statslig regulering af de økonomiske processer. At kravet om frihed for offentlig kontrol kort tid efter krigshandlingernes indstilling blev rejst af erhvervsvirksomhedernes ledere, deres brancheforeninger og øvrige interesserepræsentation, er jo forståeligt nok. Men at kravet blev gennemførtså hurtigt, og i mange tilfælde før ligevægten imellem forsyningerog Side 160
ningerogefterspørgsel var genoprettet, tyder på, at langt videre kredse delte ønsket om at komme af med restriktionspolitikken. Også efter den første verdenskrig oplevede man jo iøvrigt en lignende hovedkulds afskaffelseaf de offentlige reguleringer. Hvor nærliggende denne forklaring end er, slår den dog næppe til over for udviklingen efter 1945. I modsætning til hvad der var tilfældet efter den første verdenskrig har man jo nemlig denne gang ikke slået sig til tåls med blot at afskaffe det offentliges krigstidsrestriktioner. Man har i langt højere grad end dengang bestræbt sig for at skabe de positive betingelser for, at konkurrencen rent faktisk kan komme til at virke. Hertil sigter først og fremmest den gradvise ophævelse af toldog importregulering, som er det nærmeste og allerede delvis realiserede formål for såvel EFTA- som EWG-landene, og samarbejdet i OEEC og GATT har jo trukket i samme retning på en endnu bredere basis. Men også den monopollovgivning, som i årene efter 1945 er gennemført i de fleste vesteuropæiske lande, og nu også i de to markedstraktater, må ses i dette lys. Man har her taget sigte på at bekæmpe de restriktioner, som erhvervslivets folk selv gennemfører til begrænsning af konkurrencen. Blandt de faktorer, der kan have medført, at man denne gang har ført en mere konkurrencevenlig politik, skal først nævnes, at forbrugerinteresserne i vor tid utvivlsomt er stærkere repræsenteret i de lovgivende forsamlinger end tidligere. Det er ikke mere usædvanligt at finde husmødre og andre forbrugerrepræsentanter blandt folketribunerne, og arbejderpartierne, som i disse spørgsmål sædvanligvis står på forbrugerstandpunktet, er jo også blevet stærkere i de fleste lande. En anden faktor, som kan have spillet ind, er den større indflydelse fra U. S. A. Det har næppe været uden betydning, at der fra denne den ledende stat i den vestlige verden er ført et veritabelt korstog for at udbrede konkurrencens evangelium i de hidtil så konkurrencefjendtlige europæiske lande. I de traktater, som U. S. A. indgik med disse lande i anledning af Marshallplanens låne- og gaveydelser, blev der bl. a. indsat højtidelige proklamationer om, at landene af yderste evne skulle bekæmpe monopoler og andre konkurrencebegrænsende foreteelser. Mere betydningsfuldt har det dog nok været, at der fra U. S. A. i efterkrigsårene er udsendt en strøm af konkurrenceevangelister og af mere eller mindre oplysende litteratur om den amerikanske monopollovgivning, ligesom økonomer, embedsmænd,jurister og erhvervsfolk, der beskæftigede sig med disse spørgsmål i Europa, har været på studiebesøg i U. S. A. Side 161
Dette amerikanske korstog synes navnlig at have båret frugter i Tyskland, Frankrig og Italien, der nu alle har gennemført monopollove af ret udpræget amerikansk tilsnit, og EWG-traktatens ovenfor omtalte bestemmelser bærer altså også umiskendelige spor af den amerikanske forbudstradition over for konkurrencebegrænsningerne. Ét er imidlertid at skrive en lov eller en traktat med fejende forbudsbestemmelser, noget andet at få dem respekteret. Det er næppe meget forkert at sige, at forbudene i de godt tre år, der nu er gået siden EWGtraktatens ikrafttrædelse, i det væsentlig kun har haft existens pa papiret. For det kan jo ikke nægtes, at der kan være forskellige opfattelser af, hvor langt forbudene egentlig rækker. Rammer forbudet i art. 85.1 alle konkurrencebegrænsende aftaler, vedtagelser eller forståelser, som kan påvirke handelen imellem fællesmarkedslandene, eller er det kun alle „urimelige" konkurrencebegrænsninger, der er forbudt? Er forbudet allerede trådt i kraft, eller sker det først, når Rådet og Kommissionen får udstedt de gennemførelsesforordninger, som er forudset i art. 87? Desuden er der spørgsmålet om, hvordan dispensationsadgangen ifl. artikel 85.3 skal administreres. Anvendes den i stort omfang, kan forbudsbestemmelserne jo meget vel gå hen at blive undtagelsen, selv om de efter traktatens text og hele konstruktion synes at skulle være regelen. Til nærmere afklaring af bl. a. disse helt afgørende spørgsmål har der været ført en meget omfangsrig, men for en dansk betragter ofte virkelighedsfjern og til tider yderst spidsfindig debat imellem fællesmarkedslandenes skriftkloge, og der er også truffet forskellige afgørelser både af de nationale og de overnationale myndigheder, som befatter sig med dette felt. Både Rådet og Kommissionen er af den opfattelse, atjorbudet automatisk er trådt i kraft i alle medlemslande ved traktatens ikrafttrædelse den 1. januar 19582), og Kommissionen Tiår som nærmere omtalt nedenfor givet udtryk for, at forbudet i princippet dækker alle aftaler, vedtagelser og forståelser, som ikke udtrykkeligt har opnået dispensation ifl. art. 85.3. Domstolen, som har den endelige afgørelse, har dog endnu ikke haft lejlighed til at udtale sig, og uenigheden og forvirringen er derfor fortsat stor. Den manglende
afklaring har også sat sig spor i, at Rådet endnu 3Va
2) EWG, Erster Gesamtbericht, side 66, og Dritter Gesamtbericht, side 116. Side 162
at Rådet efter forslag af kommissionen skal udsende sådanne generelle forordninger og andre mere konkrete direktiver, som måtte være nødvendigefor anvendelsen i praxis af principperne i artikel 85 og 86. Sådanne forholdsregler kan i traktatens første 3 år kun udsendes med enstemmig tilslutning af rådets medlemmer, men derefter med kvalificeretmajorite t3). Da 3-årsfristen nu er udløbet, bliver det altså kun majoritetsregelen, som bliver af interesse. Herom bestemmer artikel 148, at der til kvalificeret majoritet kræves tilslutning fra mindst 12 af Rådets i alt 17 stemmer, der er fordelt således, at Frankrig, Italien og Tyskland hver råder over 4 stemmer, Belgien og Holland hver over 2 og Luxembourgover 1. For at de omtalte, helt nødvendige gennemførelsesforanstaltningerkan vedtages, må de altså udformes således, at de i det mindstekan få tilslutning af enten de tre største medlemsstater, eller af to af disse samt af både Belgien og Holland. Selv om der altså
endnu ikke er sket en endelig afklaring af spørgsmålet
Det kan således nævnes, at der under Kommissionen, der nærmest må karakteriseres som Fællesmarkedets øverste administrative myndighed, er oprettet et såkaldt Generaldirektorat for Konkurrence (Direction Generalede la Concurrence), som har kontorer i Bruxelles, og som består af fire direktorater, der hver beskæftiger sig med sin del af traktatens konkurrenceregler.Disse omfatter foruden de her omtalte regler om private konkurrencebegrænsninger også regler om dumping (Art. 92-94), om beskatningsforhold(Art. 95-99) og om harmonisering af medlemsstaternes øvrige erhvervslovgivning (Art. 100-102). Det af generaldirektoratets fire direktorater, som beskæftiger sig med konkurrencebegrænsningsreglerne, er igen opdelt i 4 kontorer, der hver har deres særlige opgaver. Det har ikke været muligt at finde oplysninger om, hvor stor en stab af embedsmændog medhjælpere, der er knyttet til dette direktorat4). Men selve 3) Den tankegang, som ligger til grund for denne ikke umiddelbart forståelige afstemningsregel er vistnok, at der i den første tid, hvor fællesskabstanken endnu ikke fuldtud har gennemsyret medlemsstaterne, må kræves større tilslutning end senere, hvor medlemmerne antages at have vænnet sig til at være underkastet fællesorganernes afgørelser. Reglen kan dog også udlægges på den måde, at medlemsstaterne må være indstillet på en flertalsafgørelse, hvis de ikke inden for 3-årsfnsten kan forhandle sig til et for alle akceptabelt resultat. 4) Af den sidst foreliggende beretning fra Kommissionen kan det ses, at der pr. 15. april 1961 var et samlet personale på 1947 knyttet til Kommissionens administration. Denne stab er fordelt på ialt 9 generaldirektorater. Side 163
den administrative struktur med et generaldirektorat, fire direktorater og et stort antal kontorer tyder på, at det i hvert fald fra Rådets og Kommissionens side er hensigten at sætte en hel del ind på gennemførelsenaf konkurrencereglerne, herunder også reglerne i art. 85 og 86. I samme retning peger det forslag til „Erste Durchfiihrungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages", som Kommissionen i oktober 1960 har indbragt fra Rådet5). Selv om dette forslag på nuværende tidspunkt ikke er færdigbehandlet af Rådet,og det altså endnu er usikkert, hvad det endelige resultat bliver, kan det alligevel have interesse at se nærmere på forslagets bestemmelser, som jo ihvertfald fortæller noget om de tanker, man har gjort sig i Kommissionen. Forslaget til den første Gennemførelsesforordning er et ret omfattende dokument, der indeholder 20 artikler, hver med indtil 7 paragraffer, som i visse tilfælde igen er opdelt i nummererede underafsnit. Til hver artikel slutter sig en kommentar, og til yderligere klargørelse indledes forslaget med en generel begrundelse for de foreslåede bestemmelser. Det siges heri bl. a., at man har fundet det hensigtsmæssigt at udskyde udarbejdelsen af den første gennemførelsesordning, indtil der forelå tilstrækkelige praktiske erfaringer, og indtil der var foretaget en nødvendig afstemning af Kommissionens og de kompetente nationale myndigheders opfattelser. Om hovedformålet med forslaget siges der, at det i første række sigter på 1) at forbedre de kompetente myndigheders muligheder for at få oplysninger, 2) at skabe tilstrækkelig retssikkerhed for virksomhederne, 3) at tilvejebringe en overgangsordning for de allerede bestående karteller, og 4) at sikre en tilstrækkelig ensartet anvendelse af traktatens art. 85 i medlemslandene. Den retstilstand,
som skabes, hvis den første gennemførelsesforordning
Aftaler, vedtagelser og forståelser af den i traktatens art. 85.1 omtalte art er uden videre forbudt og uden retskraft, medmindre Kommissionen har erklæret, at vedkommende konkurrencebegrænsning falder ind under undtagelsesregelen i traktatens art. 85.3 (Forordningens art. 1.1). En sådan undtagelseserklæring kan Kommissionen kun udstede efter ansøgningog med virkning fra afgørelsens tidspunkt (F. art. 1.2). Erklæringen kan kun gives for en bestemt tid, men dens gyldighed kan forlænges 5) Forslaget med tilhørende kommentarer er offentliggjort i det tyske tidsskrift „Wirtschaft und Wettbewerb" 1960, side 856-867. Side 164
efter ny
ansøgning; den kan indeholde betingelser og pålæg, og
den kan Fra denne hovedregel, som altså går ud på at konkurrencebegrænsende aftaler, vedtagelser og forståelser, der påvirker handelen imellem medlemslandene, er forbudte, medmindre der foreligger en udtrykkelig dispensation fra Kommissionen, gælder de i det følgende omtalte to undtagelser. Den første undtagelse fra hovedregelen vedrører aftaler, vedtagelser eller forståelser, der indgås efter forordningens ikrafttrædelse. Her indtræder der 6 måneder efter en dispensationsansøgnings indgivelse en foreløbig fritagelse fra forbudet i traktatens art. 85.1, med mindre Kommissionen forinden skriftligt har udtalt sig imod, at den pågældende konkurrencebegrænsning sættes i kraft (F. art. 4). Om denne bestemmelse, der umiddelbart synes at kunne vende helt op og ned på hovedregelen, siges det i motiverne, at undersøgelsen af, om betingelserne for fritagelse fra forbudsbestemmelserne er tilstede, jvf. traktatens art. 85.3, undertiden vil være ret tidskrævende. Seks måneder anses imidlertid for tilstrækkeligt til, at Kommissionen kan danne sig en foreløbig opfattelse, og på grundlag af denne må Kommissionen så gøre indsigelse, hvis den vil forhindre at den pågældende konkurrencebegrænsning træder i kraft efter 6-månedersfristens udløb. Den omstændighed, at en sådan foreløbig indsigelse ikke er blevet rejst, afskærer dog ikke Kommissionen fra senere at afslå ansøgningen om fritagelse, men afslaget får så først virkning fra det tidspunkt, som Kommissionen fastsætter (F. art. 4.4), og parterne vil altså ikke kunne straffes for handlinger begået i mellemtiden. Den anden undtagelse fra hovedregelen refererer sig til aftaler, vedtagelser eller forståelser, som allerede existerer ved forordningens ikrafttrædelse. Disse inddeles i tre grupper, der behandles på hver sin måde, men fælles for alle er det, at sådanne bestående karteller ikke rammes af forbudet, før en vis tid efter forordningens ikrafttrædelse. For den første gruppe, der omfatter nogle nærmere karakteriserede, særligt suspekte karteltyper, bestemmes det, at de, med nærmere angivneundtagelser , inden 6 måneder efter forordningens ikrafttrædelse skal anmeldes til Kommissionen6) (F. art. 5). Indgives der derefter inden 6) Af kommentarer til denne bestemmelse fremgår, at anmeldelsen alene er til orientering for Kommissionen, og at det er altså ikke meningen at foretage en offentlig registrering eller på anden måde give offentligheden adgang til det anmeldte. Side 165
forløbet af yderligere 6 måneder ansøgning om fritagelse fra forbudet, i traktatens art. 85.1, og denne ansøgning afslås, så træder forbudet først i kraft fra det tidspunkt Kommissionen bestemmer, dog senest 1 år efter afslaget (F. art. 6. 1 & 4). Denne type af existerende karteller rammes altså tidligst af forbudet efter en frist på 12 måneder efter forordningens ikrafttrædelse, og dette kun i tilfælde af, at der ikke indgives ansøgning om fritagelse. Indgives sådan ansøgning, forlænges fristen med den tid der går, inden Kommissionens afslag foreligger, plus den yderligere frist på indtil 1 år, der kan fastsættes i afslaget. For at Kommissionen ikke skal trække fristen ud i det uendelige, er det bestemt, at Kommissionensafgørelse skal foreligge inden 3 år efter fritagelsesansøgningens indgivelse (F. art. 6.6); udnyttes denne frist fuldt ud, bliver der altså tale om i alt 4, evt. 5 år, før forbudet træder i kraft, og dette vel at mærke fra forordningens og ikke traktatens ikrafttrædelse, og for de mest suspekte typer af allerede existerende karteller. For den anden gruppe af existerende aftaler m. m., som omfatter de mindre suspekte karteltilfælde, skal der ikke ske anmeldelse til Kommissionen, og her gælder en endnu længere frist, før forbudet træder i kraft. Mindstefristen er her 3 år fra forordningens ikrafttrædelse, og hvis der inden udløbet af denne frist indgives ansøgning om fritagelse, forlænges fristen yderligere efter samme regler som gældende for gruppe I (F. art. 6. 3 & 4). Fristen kan altså her blive 6, evt. 7 år fra forordningens ikrafttrædelse. En tredje gruppe af bestående aftaler m. m., er dem, som i den hidtil forløbne tid allerede hos deres nationale myndigheder har opnået dispensation fra forbudet i Art. 85.1. Disse dispensationer bevarer deres gyldighed, indtil de udløber, dog senest 3 år efter forordningens ikrafttrædelse, og eventuelle anmodninger om forlængelse skal afgøres af Kommissionen (F. art. 19). Fremefter er Kommissionen altså enekompetent til at fritage fra forbudet i traktatens artikel 85.1. (F. art. 2.2). Det ses altså, at de nu foreslåede bestemmelser om, hvornår forbudet tidligst træder i kraft for bestående karteller, i høj grad understøtter antagelsen om, at forbudsbestemmelserne hidtil hovedsagelig kun har haft existens på papiret. Den ivrige diskussion, der har været ført om, hvorvidtforbudet allerede trådte i kraft fra traktatens ikrafttrædelse (ex tune), eller først fra et nærmere angivet senere tidstpunkt (ex nunc), synes altså i praxis at skulle falde ud til fordel for det sidstnævnte synspunkt,til trods for, at både Rådet og Kommissionen som nævnt ovenfor Side 166
tidligere har udtalt sig for det førstnævnte. Disse udtalelser, og tidligere afgørelser i enkeltspørgsmål truffet både af nationale og overnationale myndigheder, bliver i det hele taget vanskelige at forlige med de nu foreslåede principper, og den hidtil existerende uklarhed på dette punkt vil end ikke helt være fjernet, hvis forslaget gennemføres. Det kan således nævnes, at forslagets artikel 7 indeholder en bestemmelse hvorefter både kommissionen og de nationale myndigheder kan erklære et kartel for ulovligt, selv om fristerne for indgivelse af dispensationsansøgning endnu ikke er udløbet. Dette viser, at de allerede existerende karteller ikke übetinget er fredet inden for de ovenfor angivne frister, idet der altså kan gøres indsigelse imod dem. Men kan der også være tale om at gøre ansvar gældende? Endvidere siges det i artikel 6.7, at de ved forordningens ikrafttrædelse bestående karteller, som ikke inden for de foreskrevne frister ansøger om dispensation, er forbudt uden at dette behøver at konstateres ved en særlig afgørelse. Ligger der heri, at sådanne karteller først bliver ulovlige fra minimumsfristernes udløb, altså hhv. 12 måneder og 3 år fra forordningens ikrafttrædelse? Eller har de evt. været ulovlige hele tiden siden traktatens ikrafttrædelse den 1. januar 1958? Om
retningslinjerne for meddelelse af dispensation
indeholder forslaget For aftaler m. m., der indgås efter forordningens ikrafttrædelse hedderdet i art. 4.2, at Kommissionen inden udløbet af den ovenfor omtalte 6 måneders frist skal gøre indsigelse imod at aftalen træder i kraft: a) når det på grundlag af den foreløbige undersøgelse viser sig, at forudsætningernefra art. 85.1 er til stede og en anvendelse af dispensationsadgangeni Art. 85.3 ikke er berettiget, eller b) når den kompetente myndighedi en medlemsstat senest 2 måneder inden fristens udløb indsender begrundet begæring om, at der rejses indsigelse. Den under b) omtalte mulighed bygger altså på medlemsstaternes gensidige kontrol, og bl. a. for at denne kan komme til at virke effektivt, er det bestemt, at Kommissionenuopholdeligt skal sende medlemsstaternes nationale myndighederafskrift af alle indkomne dispensationsandragender. (F. art. 2.1). Ethvert EWG-land får altså herigennem oplysning om de dispensationsansøgninger,der indgives til Kommissionen, og det er vel sandsynligt, at man særligt vil interessere sig for dem, der kommer fra virksomheder i andre medlemsstater. Hvis blot ét land kræver, at Kommissionen skal rejse indsigelse, kan vedkommende konkurrencebegrænsning ikke automatisktræde Side 167
matisktrædei
kraft efter 6 måneders fristens udløb, men tidligst når
Pligten til at underrette de nationale myndigheder om indkomne dispensationsanmodninger gælder også for de allerede existerende karteller, så også her må de nationale myndigheder kunne kræve afslag, selv om det ikke udtrykkeligt er sagt, at de har en sådan ret. Noget andet er at Kommissionen i dette tilfælde ikke kan være bundet af anmodningen. Dette hænger sammen med, at indsigelsen imod nykartellers automatiske ikrafttrædelse ved 6 månders fristens udløb er en foreløbig afgørelse, som skal forhindre at kartellet træder i virksomhed før Kommissionen har afsluttet sine undersøgelser. For de allerede existerende kartellers vedkommende er der derimod tale om en endelig afgørelse, idet det jo her drejer sig om at bringe noget allerede virksomt til ophør. Foruden de hidtil omtalte bestemmelser, der alene vedrører den praktiske gennemførelse af forbudet i traktatens artikel 85, altså forbudet imod kartelaftaler o. lign., indeholder forslaget forskellige andre bestemmelser, som tillige gælder for artikel 86-spørgsmål og altså angår både karteller og dominerende virksomheder. F. ex. bestemmes det ganske generelt, at Kommissionen til opfyldelse af sine pligter kan indkræve alle fornødne oplysninger, ikke alene fra medlemsstaternes kompetente myndigheder, men også fra virksomhederne og deres brancheforeninger. (F. art. 9). Kommissionen kan også foretage alle nødvendige undersøgelser på stedet, herunder kan den undersøge bøger og andre forretningspapirer og foretage uddrag af dem, forlange mundtlige forklaringer og kræve adgang til alle lokaler, grundarealer og befordringsmidler. (F. art. 10 og 11). Endvidere kan den udstede pålæg og anbefalinger til såvel virksomhederne som deres foreninger (F. art. 8), idømme dem bødestraf (F. art. 12)7) og tvangsbøder (F. art. 13), samt offentliggøre trufne afgørelser (F. art. 17). Endelig er der forskellige regler til klargørelse af kompetencedelingen imellem Kommissionen og de nationale myndigheder (F. art. 7), og til sikring af deres nære samarbejde (F. art. 2 m. fl.). 7) Bøderne kan kun idømmes for overtrædelse af anmeldelsespligten og afgivelse af urigtige oplysninger. Bøder for overtrædelse af selve forbudene i traktatens art. 85 og 86 kan altså fortsat kun idømmes efter de regler, som måtte være gældende ifl. det enkelte lands nationale lovgivning. Disse er imidlertid uensartede, og Belgien og Luxembourg har endnu ikke gennemført nogen national monopollovgivning. Det er da også bebudet, at indførelsen af ensartede sanktionsregler skal være emnet for en senere gennemførelsesforordning. (EWG: VierterGesamtbericht,sides4). Side 168
I forslaget er forordningen betegnet som den første gennemførelsesforordning, og det siges da også udtrykkeligt i forordet, at der senere kan ventes forslag til yderligere forordninger, f. ex. til nærmere afgrænsning af forbudet i traktatens artikel 86 imod urimelig udnyttelse af enkeltvirksomheders dominerende stilling inden for Fællesmarkedet, til fastlæggelse af yderligere organisations- og procedureregler, til nærmere afgrænsning af kompetencedelingen imellem Kommissionen og de nationale myndigheder, til fastsættelse af sanktioner for overtrædelse af forbudene i art. 85 og 86, og til klargørelse af forbudsbestemmelsens anvendelse på erhvervsgrene som transport og landbrug, der ikke umiddelbart er omfattet af disse bestemmelser, men som ifl. traktatens artikel 42 og 79 kan inddrages efter beslutning i Rådet. Forslaget til den første gennemførelsesforordning blev som ovenfor nævnt forelagt for Rådet i oktober 1960. Efter en foreløbig behandling her besluttede man i december 1960 at indhente tilkendegivelser fra Fællesmarkedets parlamentariske Forsamling og fra Den økonomiske og sociale Komité. Forsamlingen består af 142 politikere, udpeget af og blandt medlemslandenes parlamenter, således at Frankrig, Italien og Tyskland hver udpeger 36, Belgien og Holland hver 14 og Luxembourg 6 medlemmer (Art. 138), og Komitéen består af 101 repræsentanter for erhverv og administration i medlemslandene. Komitéens medlemmer udnævnes af Rådet, således at Frankrig, Italien og Tyskland hver får 24 medlemmer, Belgien og Holland hver 12 og Luxembourg 5 medlemmer. (Art. 194). Begge disse organer har i det væsentlige kun rådgivende funktioner. De skal høres i visse spørgsmål, og kan høres i andre. Om konkurrencebegrænsningsspørgsmålene gælder iflg. traktatens art. 87, at Forsamlingen skal høres før der udstedes forordninger eller direktiver til gennemførelsen af art 85 og 86. Derimod er det ikke påbudt, at Komitéen skal høres i den slags spørgsmål, men det har Rådet altså i dette tilfælde anset for hensigtsmæssigt. Og det forstår man jo godt, når man betænker, at Komitéen i første række er en repræsentation for de erhverv, som skal efterleve den foreslåede forordning. Komitéen har afgivet sin udtalelse ved udgangen af marts 1961, men Forsamlingen har så vidt vides endnu ikke afsluttet sine drøftelser. Oplysningerneom indholdet af Komitéens udtalelser er ret sparsomme8). Det kan dog ses, at man bl. a. har peget på ønskeligheden af, at Kommissionensafgørelser i deres helhed skal kunne indankes for en særlig 8) EWG: Vierter Gesamtbericht, side 54. Side 169
klageinstans. Dette må utvivlsomt ses i forbindelse med, at indankning for Domstolen kun angår legalitetsspørgsmålet (Art. 173). Afgørelser vedr. monopoler og konkurrencebegrænsninger grunder sig imidlertid for en stor del på skøn og hensigtsmæssighedsbetragtninger, som ligger uden for en prøvelse af legaliteten. En andet punkt som Komitéen har drøftet er den foreslåede anmeldelsespligt for visse typer af existerende karteller. Her har man imidlertid ikke kunnet nå frem til en enig indstilling, idet 41 medlemmer ønsker anmeldelsespligten fastholdt, medens et lige så stort antal ønsker at den skal udgå. Der er altså fremdeles betydelig usikkerhed m. h. t. rækkevidden af EWG-traktatens bestemmelser om private konkurrencebegrænsninger og monopoler. Det er dog allerede nu klart, at den bygger på et helt andet princip end den danske monopollov (og iøvrigt også monopollovgivningen i de andre EFTA-lande). For at trække forskellen klart op kan man sige, omend med en vis overdrivelse, at det efter den hidtidige retstilstand her i landet er således, at konkurrencebegrænsninger er tilladt, medmindre der udtrykkeligt er gjort indsigelse imod dem, medens de efter EWG-reglerne er forbudt, med mindre de udtrykkeligt har opnået en offentlig godkendelse. EFTA-reglerne indtager en art mellemstilling, idet staternes principerklæring i art. 15 leder tanken hen på et system af EWG-typen, medens procedurereglerne i art. 31 i højere grad svarer til det danske system. Allejxe systemer^
lader sig imidlertid meget vel forlige med det
erkendelsesstadium, 9) Navnlig i „Capitalism, Socialism and Demrocracy" chapter VI-VIII. Side 170
Alle tre ovenfor karakteriserede lovgivningsprincipper giver plads for denne tvivl, men man kan måske sige, at EWG-princippet logisk set bygger på den opfattelse, at konkurrencebegrænsninger som regel er et onde, medens den danske monopollov og vel også EFTA-reglerne må være baseret på den modsatte opfattelse. Om dette så indebærer,at konkurrencen rent faktisk vil få større råderum efter EWG-systemet, er et andet spørgsmål, for det afhænger jo ikke alene af det grundsyn, der ligger til grund for reglerne, men også, og måske nok så meget, af den energi, der sættes ind på deres virkeliggørelse. Som ovenfor påvist er der nu efter godt 3 års forløb forskellige holdepunkter for at antage, at der inden for Fællesmarkedet vil blive sat en hel del ind på virkeliggørelsen af de dér knæsatte principper, medens Frihandelsområdet, der jo kun har existeret i et års tid, endnu er et übeskrevet blad i denne henseende. |