Historisk Tidsskrift, Bind 13. række, 6 (1979) 1Elsa Sjöholm: Gesetze als Quellen mittelalterlicher Geschichte des Nordens. Acta Universitatis Stockholmiensis. Stockholm Studies in History 21. Uppsala, Almqvist & Wiksell, 1976. 187 sider. S.kr. 88,25.Ole Fenger
Side 112
Den retshistoriske forskning befinder sig i stadig flere europæiske lande i en fase af revision og kontrol med hensyn til tidligere generationers almindeligt godkendte metoder og de deraf følgende anerkendte resultater og vedtagne sandheder. Man kan undre sig over, at behovet for en kontrol af fundamentet for mere end et århundredes møjsommeligt opbyggede konstruktion først nu føles presserende, for i de fleste videnskabsgrene er der i så henseende tale om en løbende proces. En del af forklaringen herpå ligger i den omstændighed, at retshistorikeme har været unddraget kontrol og kritik fra andre videnskabsgrene, hvis udøvere ikke har følt sig kaldede eller kompetente til at bevæge sig ind på det specifikt juridiske område. Retshistorien har været dyrket af jurister, og de har som bekendt altid haft en evne til at holde på deres monopol - såvel i beskæftigelsen med gældende ret som med rettens egen historie. Men som det juridiske monopol i den gamle romerske republik gled collegium pontificum af hænde, således må retshistorikeme nu - med glæde eller bekymring - erkende, at en dialog eller debat om deres metoder og resultater må indledes med repræsentanter for andre forskningsgrene. Med til en forklaring på behovet for revision hører også, at retshistorien - i modsætning til selve retsvidenskaben - er en ganske ung videnskab. Igennem århundreder var retten nemlig pr. definition hævet over historien. Når og så længe de vigtigste retskilder er sædvane, Guds lov, romersk ret eller naturens ret i forskellige blandinger og varianter, er retten ikke noget historisk fænomen. Først med den tyske »historiske skole« fra begyndelsen af sidste århundrede bliver retten betragtet som et historisk produkt, udsprunget af folkeånden i nationen. Men stadig i juridisk regi, dyrket af jurister til gavn for og udvikling af samtidens ret og stat. I det 19. århundredes tyske lande udviklede den historiske skole sig i to retninger: i konsekvens af århundreders romanistisk retspåvirkning opstod pandektvidenskaben, i tydelig gæld til kejser Justinians romerret (pandekter= digester), men med vægten lagt på en udvikling af de i retssystemet indeholdte grundprincipper og de deraf afledte begreber (begrebsjurisprudens). Den anden retning blev i reaktion imod romanistisk påvirkning til den germanske retshistorie. Med et par lighedstegn imellem sprog og folk og imellem tysk og germansk opførte de germanistiske retshistorikere et skønt nationalt bygningsværk, kaldet den germanske urret, et ideelt palads for et nyt tysk kejserdømme. Den germanistiske variant af den historiske skole blev i mange lande, herunder de
Side 113
videre, blot begrænsede man sig til de nationale retskilder, hvor tyskerne øste af alle germanskeretskilder I selve Tyskland udvikledes, hvad tyskerne selv kalder retshistoriens »hellige trefoldighed«. Den udgjordes - og gør det til dels stadig - af romanistisk, kanonistisk og germansk retshistorie. Disse discipliners respektive dyrkere talte ikke med hinanden, og ethvert tysk universitet med respekt for sig selv oprettede følgelig tre lærestole i retshistorie. De forskningsmæssige følger af denne tredeling udviskes efterhånden. Bistået af historikere har en yngre generation af europæisk orienterede retshistorikere iværksat en gennemgribende kontrol af de nedarvede resultater. I dette kritiske arbejde er fingrene ikke blevet lagt imellem, og specielt det germanistiske bygningsværk er blevet slemt medtaget. På hundredårsdagen for en berømt forelæsning, som blev holdt i 1875 af germanisten fremfor alle andre, Karl von Amira, »Über Zweck und Mittel der Germanischen Rechtsgeschichte« måtte en dyrker af samme fag, Hans Thieme, med en vis beklagelse konstatere, at for selve Tysklands vedkommende var der kun »en skærvebunke« tilbage af det i Amiras program, som endnu var akceptabelt. Næsten al tale om en urgermansk eller fællesgermansk ret kaldes nu tvivlsom eller betragtes som resultater af lærde abstraktioner, hvilket ikke er nogen ros. En vis trøst finder Thieme alene deri, at det ser anderledes ud i udlandet. Dér har man ikke nedbrudt alt, hvad Thieme heller ikke mener, man bør gøre. Dette er den forskningshistoriske baggrund for den svenske historiker Elsa Sjb'holms hidtidige produktion og for den foreliggende afhandling, hvis titel må være af interesse for alle nordiske middelalderhistorikere, eftersom lovstoffet er så vigtig en del af det bevarede I Scandia (34) 1968 skrev Elsa Sjoholm artiklen: »Några arvsrattsliga problem i de svenska medeltidslagarna«. Den blev indledningen til et formeligt felttog imod den traditionelle retshistorie, som den har været drevet i Tyskland og i Norden i sidste og i dette århundrede. Om retshistorikernes metode og anvendelse af de middelalderlige lovtekster hævdede Elsa Sjoholm i denne artikel, at de data man fremtolkede af lovene ikke var egnede til at korrigere de bagvedliggende teorier. F. eks. savner man i retshistorien korrektiver til de opstillede hypoteser om den førkristne, germanske ret. Den støtte, man har ment at finde i sproghistoriske konstruktioner, var efter Elsa Sjoholms mening lige så spinkel, som retshistorikernes egne hypoteser. Af en eller anden grund har retshistorikerne fået lov til at køre deres eget løb, så repræsentanter for e.t evolutionistisk historiesyn kom til at præge hele den retshistoriske forskning. I 1972 fulgte hun kritikken op med bogen »Rechtsgeschichte als Wissenschaft und Politik« (Miinchener Universitatsschriften, Juristische Fakultåt. Abhandlungen zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung, Band 10). Heri behandlede hun især retshistorikernes teoridannelse omkring et i Europa i sidste århundrede aktuelt retspolitisk problem: reformerne vedrørende den gamle procesordning og forslagene om indførelse af et jurysystem. Hun påviste, hvorledes retspolitiske reformforslag af retshistorikerne forsynedes med en historisk-videnskabelig baggrund, som gjorde dem akceptable og gennemførlige. Den sejrrige juryteori viste sig at være et delproblem i en langt større sammenhæng med hele den gammelgermanske stats- og retskonstruktion, men den var i alle væsentlige punkter et resultat af politiske ønskedrømme. Appetitten er derfor skærpet ved modtagelsen af dette værk om love som kilder til Nordens historie i middelalderen - ikke blot hos retshistorikere, men også hos »rigtige« historikere, som bebrejdes, at de godtroende har godtaget retshistorikernes »resultater«. Om bogens baggrund siger forfatteren, at det hele begyndte som en afhandling om kvinderssociale stilling, som den fremtræder i de middelalderlige, svenske landskabslove,
Side 114
altså et tema som til dels ligger i forlængelse af artiklen i Scandia. Men det foreliggende Studiernes oprindelige sigte afspejles i bogen: de juridiske discipliner: arveret, familieret og især ægteskabsret danner denne gang grundlaget for en kritik af »den traditionelle retshistories teori og metode«, som er titlen på det første af bogens to hovedafsnit. Andet hovedafsnit behandler Goterlovens (Gotlandslovens) og Gotersagaens fortolkning og datering. Hele bogen er ifølge forfatteren tænkt som et forsøg, en pilotstudie med henblik på fremtidige undersøgelser af middelalderlige love som historiske kilder. Det virker besynderligt, at en bog med så vid en titel ikke indledningsvist behandler normative teksters kildeværdi i almindelighed, og det kan virke tilfældigt, at forfatteren behandler netop denne eller hin lovtekst og netop de valgte forfattere. Selvom hun udtrykker håbet om, at hvad der tabes systematisk, gerne skulle indvindes i konkretisering og forståelse, så må der være grænser for, hvor langt et sådant forbehold kan befri for udtrykkelig begrundelse for valget af det behandlede materiale. Så meget mere som forfatteren ønsker at gå nye veje i studiet af middelalderretten, og som hun er helt på det rene med, at hun kommer i modsætning til tidligere forskning. Det generelle problem, som har inspireret forfatteren, er, at retshistorikerne, de traditionelle, i de nordiske landskabslove har ment at finde nogle partier eller lag, som man har betragtet som ældre og yngre. Nu og da kan enkelte reglers opståen fastslås med almindelige historiske metoder, men det hører til undtagelserne. Derfor er man gået over til af simpel vane at betragte bestemte dele af landskabslovene som ældre, andre dele som yngre. I litteraturen har man blot henvist til ældre forfattere, og ingen har diskuteret, hvorledes lagdelingen skulle være foregået. Den konstruerede relative kronologi lader man afspejle retspraksis, den sociale virkelighed og samfundets udvikling. Det ældste samfund bliver da et »slægtssamfund«. Ind i dette bryder kirke og kongemagt, som ved lovgivning formilder gamle sædvaner og retsregler. Denne periode slutter med indførelsen af de almindelige landskabslove. I alle disse love har man fundet ældre og yngre lag, og nogle love har man betragtet som særlig gamle, f. eks. Gotlandsloven. Nu vil vist ingen bestride, at der findes ældre og yngre elementer i de skandinaviske landskabslove. Heller ikke Elsa Sjoholm. Hun konstaterer indledningsvist, at »det specielle ved landskabslovene som kilder beror dels derpå, at deres enkelte afsnit er opstået på forskellige tidspunkter, dels på, at disse dele også er sammensat af en blanding af normerende og fortællende elementer«. Problemet er ifølge Elsa Sjoholm, at retshistorikerne ikke blot har skabt en fiktiv urtid, men også har gjort den til det ene led i en udviklingsdialektik, som danner basis for vore forestillinger om samfundsændringer i ældre tid: Samfundet er udviklet af to væsensforskellige elementer: det urgermanske retsfællesskab og den indtrængende kongelige og kirkelige lovgivning, støttet på udenlandske forbilleder. Efter Elsa Sjoholms mening er det kildemæssige grundlag for denne opfattelse de dele af lovene, som man af visse grunde - men uden historiske belæg - har rubriceret som ældre end andre. Bestemte kriterier herfor er aldrig opstillet, der er tale om almindelige forestillinger overtaget fra det 19. århundredes evolutionistiske idéer om, hvad der udviklingshistorisk er ældre eller yngre. Sproghistorikerne har hjulpet til ved den relative aldersbestemmelse, og historikerne har uden diskussion afpasset deres resultater efter retshistorikernes, selvom disse har bygget på helt andre forudsætninger. Elsa Sjoholm spørger, hvorledes et sådant udviklingsforløb har kunnet opbygges. Hun
Side 115
som den retshistoriske litteratur aftegner, slår denne forklaring ikke til. Spørgsmålet må derfor være, hvilke samfundsmæssige funktioner en sådan opfattelse kunne tjene på forskelligetidspunkter, og hvorledes det gik til, at opfattelsen kunne gå i spand med en historiskvidenskab, som udviklede sig på en ganske anden måde. Kun det sidste problem vælger forfatteren at beskæftige sig med. Dette har igen ført forfatteren til to hovedopgaver.Den ene er videnskabshistorisk og -teoretisk, den anden vedrører kildeproblematikken.Den første behandlede hun i den nævnte afhandling »Rechtsgeschichte als Wissenschaft und Politik«. Den anden er imidlertid nu blevet den primære for hende: først efter en helt klarlagt ny opfattelse vedrørende udviklingen kan man vurdere den gamle, traditionelle opfattelse. Målet er altså en ny opfattelse vedrørende udviklingen, »die Entwicklung« (s. 16). I denne bog forsøger Elsa Sjoholm at angribe den dobbelte opgave, men på et begrænset felt: en videnskabshistorisk undersøgelse af de momenter i slægtsideologien, som består af familieretten - foruden ægteskabsstiftelse og arveret - samt en nyfortolkning af visse kilder, en identifikation af lovene som kilder i lighed med andet historisk materiale. Det videre sigte eller forskningsprogram bliver da af forfatteren angivet som en systematisk gennemgang af samtlige middelalderlige love i Østersøområdet (Ostseeraum) og en sammenligning af disse kilder dels indbyrdes, dels med den »la^rde ret«. På grundlag af disse resultater må der så dannes en teori, som kan være gyldig for hele området, og som kan forklare disse loves opståen. Dermed vil visse partier i lovene ved hjælp af historiske belæg kunne indordnes som yngre lovgivning. Der findes ifølge forfatteren så mange tydelige paralleller såvel i selve lovene som i den økonomisk-politiske situation, som uomgængeligt indicerer en behandling af materialet på et bredere grundlag. Hele dette projekt foreslås gennemført som gruppearbejde af tyske og skandinaviske forskere. Allerede på dette stade fremgår det, at fremgangsmåden ikke er ny: en systematisk gennemgang og sammenligning af kilder inden for en valgt periode i et valgt område. Man kunne ønske en nærmere forklaring på valget af område, eftersom betegnelsen »Ostseeraum« på tysk dækker mere end antydet her. Men afgørende bliver gyldigheden og holdbarheden af den opstillede teori. I den foreliggende bog vil forfatteren blot antyde en helt ny vej til løsning af et sådant forskningsprogram. Herefter følger i bogen nogle bemærkninger om retshistoriens ufrugtbare situation, der hævdes at være karakteriseret ved isolation i det akademiske forskningsbureaukrati og ved et skarpt skel imellem dette fag og historievidenskaben. Det hindrer dog ikke forfatteren i at konstatere, at den retshistoriske forskning (i Sverige?) efterhånden i vidt omfang bedrives af ikke-jurister - således f. eks. af Elsa Sjoholm - men disse befinder sig i et ingenmandsland uden organiseret videnskabeligt miljø og uden adækvat uddannelse. Trods alt slutter forfatteren dog denne optakt med at betone sin taknemmelighedsgæld til mange af de ældre retshistorikere. Germanister som von Amira og Heinrich Brunner bliver endog betegnet som uundværlige, når blot man har øje for den skæve tendens i deres værker. Vedrørende Elsa Sjoholms opgør med og nedgøring af den germanske retshistorie, dens mål og metoder: mange tyske historikere og retshistorikere har siden 2. Verdenskrig gjort det grove arbejde i kritikken af den urgermanske eller fællesgermanske ret og det samfundssyn, den byggede på. På flere punkter opbryder Elsa Sjoholm døre, som ikke længere var låst. Afgørende bliver opgøret med den nordiske retshistorie, der som en filial af den germanistiske har fundet oprindelig og uspoleret nordisk ret som de ældste elementer i de nordiske landskabslove. Herom handler to kapitler, et om arveret, et andet om ægteskabsindgåelse. Kapitlet om arveret er kun på 17 sider. Det rummer et opgør med svenskeren Ake
Side 116
Holmbåcks afhandling fra 1919 »Atten och arvet enligt Sveriges medeltidslagar«. Heri argumenteres for et »oprindeligt arvefællesskab« iblandt slægtens mænd. Dette opløses efterhånden, og kvinder ligestilles med mænd i arveretlig henseende. Holmbåck kalder de arveretlige regler ældre og yngre i forhold til dette udviklingsskema. Elsa Sjoholm bestrider berettigelsen af påstanden om et oprindeligt arvefællesskab. Utvivlsomt med rette, for som Stig luul skrev i artiklen »Arveret« i Kulturhistorisk Leksikon for nordisk middelalder (1956): »Såfremt man ud fra de bevarede regler vil drage slutninger med hensyn til, hvorledes den ældste arveret var udformet, må man være klar over, at de resultater, til hvilke en sådan retssammenligning vil føre, er af meget hypotetisk karakter«.Elsa Sjoholm vælger et opgør med Holmbåcks udviklingsskema, fordi det er et klart eksempel på, hvorledes man har fremskaffet argumenterne for »det gammelgermanskeslægtssamfund«. Hun antyder en anden forklaring (s. 52): i højmiddelalderen er der i Østersølandene sket en udvikling fra feudalretligt fælleseje til individuelt bestemte arvelodder. »Det er denne fase i den feudale samfundsordnings udvikling, som blev gjort til det germanske samfunds oprindelige form, og som stedse er blevet fremstillet som stående i kontrast til det romerske«. Elsa Sjoholm forkaster Holmbåcks udviklingsskema og vil argumentere for et andet skema. Hvor Holmbåck gik ud fra en gammel, folkelig ret i modsætning til den kongeskabte ret, vil Elsa Sjoholm opstille den folkelige og den kirkelige ret som modpoler. Således i det følgende kapitel om ægteskabsstiftelse, som behandlerde svenske forfattere Lizzie Carlsson og Ragnar Hemmer samt den tyske tradition. Også på ægteskabsrettens område florerer de traditionelle evolutionistiske teorier om samfundsudviklingen fra de ældste tider og ind i den kristne, vesterlandske civilisation i det 19. århundrede, som betragtedes som udviklingens mål og højdepunkt. Men også her mangler kriterier for en inddeling i ældre og yngre ret. Elsa Sjoholm betragter modsætningen imellem kirkelige og verdslige autoriteter i familieretlige anliggender som en del af det almindelige feudalretlige forhold imellem disse autoriteter. Når en brud kunne gives sin mand »i hænde«, ligner det ifølge Elsa Sjoholm vasallens homagium til lensherren. En lidt dristig betragtning på baggrund af hånden som et meget udbredt retssymbol - i tid og sted. I dette kapitel dukker den langobardiskc ret op som mulig receptionsfaktor, ikke den gamle ret, men den lærde, videnskabeligt behandlede ret: Lombarda. Forfatteren vil nemlig i bogens følgende, andet afsnit påvise, at svenske - og skandinaviske - love i middelalderen på andre, meget væsentlige områder har reciperet Lombarda. Foreløbig slår forfatteren fast, at idéen om det gammelgermanske slægtssamfund bygger på feudalretlige træk i middelalderlovene. Dette hævdes til dels allerede at være påvist, men skal blive tydeligere i det følgende afsnit. I kapitlet om ægteskabsstiftelse må det undre, at forfatteren refererer den svenske diskussion på baggrund af en tysk tradition, som er forældet. Nyere forskning på området har forladt det evolutionistiske skema, som Elsa Sjoholm kritiserer.1 Herefter følger en analyse af Gotlandsloven og Gotersagaen. Overgangen er brat, og ingen forklaring gives på valget af netop disse emner, men da Gotlandsloven er blevet betragtet som meget gammel, er det sikkert årsagen. Også her lægger forfatteren hovedvægten på familieretten, en begrænsning, som dels er en følge af det oprindelige sigte: kvindens sociale stilling, dels bestemt af »arbejdsøkonomiske årsager« med henblik på spørgsmålet om, hvad der for komparative studier måtte være frugtbart. At dette leder i retning af en sammenligning med Lombarda, kan efterhånden ikke overraske. 1 I Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis - Revue d'histoire du droit Vol. XLIII, 1975, s. 332 ff., har jeg i en anmeldelse af Eckart Loerzer: Eheschliessung und Werbung in der >Kudmn« givet en oversigt over den nyeste litteratur vedr. ægteskabsstiftelse i tysk middelalderret.
Side 117
Forfatteren gennemgår de tidligere forsøg på en datering af Goterloven og Gotersagaen. Man har ment, at disse kilder var nedskrevet på initiativ af Anders Sunesen omkring 1220. Elsa Sjoholm sætter store og, synes det, berettigede spørgsmålstegn ved resultaterne af de foretagne dateringsforsøg. Ved en kombination af nogle af de tidligere fremførte argumenter og hendes egen undersøgelse af tendensen i Gotersagaen, der tydeligt går i retning af en hævdelse af Gotlands selvstaendighed over for det svenske fastland og specielt over for kongemagten, mener hun, at det sandsynlige tidspunkt for Gotersagaens opståen ligger omkring Magnus Erikssons kongevalg 1319. Sagaen bliver hermed ca. 100 år yngre, men kan dermed indpasses i en række af aristokratiske frihedsbreve fra det svenske Dernæst går forfatteren (i kap. VI) over til Visby stadsret og Goterloven sammenlignet med anden ret. Grundlaget er her Gosta Hasselbergs værk »Studier rorande Visby stadslag och dess kållor« fra 1953. Også Hasselberg hævdes at forudsætte, hvad der skal bevises, nemlig ældre elementer i stadsretten af overvejende nordisk oprindelse over for påvirkning fra tyske retskilder. Ganske vist indrømmes det Hasselberg, at han er explicit i sit forhold til kilderne, men han sammenlignede ikke med den langobardiske Lex Rothari, hvad han efter Elsa Sjoholms mening burde have gjort. Hun gentager her sin hypotese i kategorisk form: de fundne overensstemmelser er hentet, ikke fra den gamle langobardiske ret, men fra Lombarda. Forud for enhver argumentation har Elsa Sjoholm nu flere gange hævdet, at det er »offenbar«, at der er tale om lån herfra (s. 92 og s. 119). Spændende bliver derfor det følgende kapitel (VII): Lombarda og nordisk strafferet. Om Lombarda er indtil nu kun meget kort fortalt, at denne retsbog opstod i slutningen af det 11. århundrede som resultat af videnskabelige bearbejdelser af ældre ret foretaget på norditalienske retsskoler. Grundlaget var langobardisk ret fra det 7. og 8. århundrede og frankiske kapitularer. Resultatet: Lombarda, der var systematisk ordnet og glosseret, blev brugt som undervisningsgrundlag ved den berømte retsskole i Bologna. At Lombarda har været en vigtig påvirkningsfaktor i europæisk retshistorie, er dog velkendt. Nu sammenstiller Elsa Sjoholm Lombarda og nordisk strafferet. Det kan undre, at hun bruger benævnelsen »strafferet«, for et bødesystem er ikke det samme som en strafferet, og det er et system af bøder, hun gennemgår. Med det resultat at hun finder mange eksempler på påfaldende ligheder imellem Lombarda på den ene side og Visby stadsret, Anders Sunesens parafrase og Skånske Lov på den anden side. Men sandelig også med det resultat, at der blandt de udvalgte eksempler er mange forskelle. Læserens kontrol af denne argumentation besværliggøres ved manglende henvisninger: side 92 nævnte forfatteren, at Lombarda er udgivet i Monumenta Germaniae Historica, men hvor i dette store værk hun citerer fra, nævnes ikke på de relevante steder. Ganske vist får læseren den hjælp, at de steder, der sammenlignes med, citeres, men det er overalt den »gamle« langobardiske ret, der citeres: Rothar og Liutprand, mens Lombarda-kommentarens expositio og glossa, der kun dukker op tre steder (side 128, 130 og 133), overhovedet ikke efterlignes i Skånske Lov og Anders Sunesens parafrase. Selve Lombarda citeres kun eet sted: s. 124, hvor det vedrørende Visby stadsret og Goterloven siges, at deres nære slægtskab med Lombarda bestyrkes af overensstemmelse i kapiteloverskrifter: som eneste eksempel nævnes Visby stadsret I: 38 »van morde« I: oft en wif mordet eren man, hertil svarere Lombarda Lib. I Tit. IX (Vulgata): De homicidiis ... 14. Si mulier maritum suum (occiderit). En »tynd« sammenligning. Andre ting forekommer mindre indlysende, end forfatteren synes. Lombarda i sin endeligeform var systematisk og ikke længere ordnet kronologisk. Forfatteren af Skånske Lov har ifølge Elsa Sjoholm ikke gennemgående betjent sig af Lombardas systematiske fremstilling,men har udsøgt sig de bestemmelser, han skulle bruge, i kronologisk rækkefølge
Side 118
(s. 125). En besynderlig fremgangsmåde. Påfaldende er det også, at den nordiske afskrivernår et bedre sprogligt resultat end originalen, ja ligefrem kan skabe »en kunstprosatil bedre indprentning af retsreglerne hos lægfolk«: Af Rothar 326: »cornu, pede, cams og dente kommer horn, hof og hunzstan« (SkL 100 - skal være 102). Også eksempler på direkte tale og omtale af forskellige fortolkningsmuligheder, som forekommerhos Anders Sunesen, kan ifølge Elsa Sjoholm være hentet i Lombarda. Dette afgørende kapitel om Lombarda og den nordiske strafferet begynder på side 120. På side 132, efter en sammenligning af tre steder i Visby stadsret og en halv snes artikler i Skånske Lov, som dog ialt rummer 241 artikler, konstaterer forfatteren, at det efter den foretagne gennemgang turde være fuldstændig klart, at såvel Anders Sunesen som forfatteren af Skånske Lov har anvendt Lombarda som forlæg. »Damit istem haufig diskutiertes Problem der rechtshistorischen Literatur gelost«. Ganske vist har de nordiske love - hedder det - i vid udstrækning forenet bevisregler med bødebestemmelser, men det ændrer intet, da kærnen i bevisregleme er den samme. Da teorien om Lombardas direkte eller indirekte betydning for nordisk ret er den gennemgående i Elsa Sjoholms bog og central for hendes kritik af den traditionelle retshistories kildebehandling, burde hun have ofret mere end 12 ud af ialt 180 sider på denne argumentation. Mange af den ældre retshistories teorier er kassable, og mange er allerede kasseret. Men når man kasserer det traditionelle, må det man sætter i stedet være mere overbevisende end det kasserede. Når man kritiserer andre for at forudsætte det, som skal bevises, må man ikke udsætte sig for samme kritik. Når man kritiserer andre for ikke at opstille udvalgskriterier, bør man ikke selv nøjes med »arbejdsøkonomiske betragtninger« over, hvad der kan være frugtbart for en sammenligning med tilgrænsende Elsa Sjoholm har bebrejdet retshistorikerne, at de data, de tolkede ud af lovene, ikke var egnede til at korrigere de bagvedliggende teorier, og ingen kan bestride, at sådanne selvbærende konstruktioner har set dagens lys. Men om Lombarda-teorien kommer fra samme værksted, kan læseren ikke kontrollere. Hvorfor Lombarda vælges som påvirkningsfaktor, begrundes ikke. En håndfuld ligheder forventes at overbevise. Når nu samme ligheder findes i den ældre langobardiske ret, hvorfor så ikke sammenligne med den? Traditionelle tyske retshistorikere har forlængst om denne langobardiske ret sagt, at mange af dens regler genfindes - ofte ord til andet - i andre germanske love. Er det utænkeligt, at lighederne er opstået før Lombarda? Det hverken diskuteres eller kontrolleres i bogen. Der kan påvises slående ligheder imellem kirkelige bodsordninger - ældre end Lombarda - og danske landskabslove, men Elsa Sjoholm sammenligner kun med Lombarda. Og forholdet imellem kanonisk ret, før og efter Gratians dekret, og Lombarda berøres heller ikke. Det ville dog være nærliggende for Anders Sunesen at foretrække kirkens ret fremfor langobardisk ret. Resten af bogen vedrører en nyfortolkning af familieretten i Goterloven. Den antages at ligne familieretten i baltisk ret og i Sachsenspiegel, som igen hævdes at ligne Lombarda. Bogen slutter med udkast til en ny teori. Elsa Sjoholm kan ved bogens slutning konstatere, at hun i sin fremstilling har påvist, at det urgermanske slægtssamfund, som man har troet at kunne udlede af de middelalderlige love, er en projektion af feudalretlige bestemmelser. >Dette gælder for det fælles slægtseje, den tidlige arveret og formerne for ægteskabsstiftelse. Også fejderetten og ætteboden hører til her«. Det retspolitiske, ideologiske behov for at skabe en ældre, hjemlig ret har ført til et videnskabssyn, hvor lovene blev betragtet som synlige vidnesbyrd om folkelivets aflejringer. Ved hjælp af en svagt udviklet metode ordnede man materialet kronologisk. I stedet sætter hun en ny teori om lovenes opståen i Østersø-området i højmiddelalderen.Med
Side 119
ren.Medudgangspunkt i et kildekritisk krav om »umiddelbarhed« må analysen begynde ved lovenes afsluttende redaktion, d.v.s. fra 1200-tallet til ca. 1350. Elsa Sjoholm mener, at de i hendes analyse påviste overensstemmelser imellem skandinaviske og tyske love og Lombarda udelukker ikke blot påvirkning fra andre retssystemer og -bøger, men også alle antagelser om en ældre skandinavisk ret - og dermed om ældre samfundsforhold. Vi må efter hendes mening antage en lovgivning, som på væsentlige punkter gik ud fra en allerede eksisterende europæisk lovgivning, og som havde det formål at strukturere samfundet efter bestemte synspunkter (s. 175, min fremhævning). Netop, herom kan vist alle være enige. Kirken og kongen må formodes at sætte ind på de for dem væsentlige og relevante punkter. Hvorfor skulle man sætte ind på alle punkter og ændre retstilstanden på ligegyldige områder. Hvorfor skulle man recipere fremmed og ukendt ret en bloc, hvis det var ganske unødvendigt for de politiske mål, man forfulgte? Hvorfor skulle man ikke gå på akkord på samme måde, som f. eks. da den sjællandske kirkeret i 1171 blev ændret »fordi retten mellem biskop og bønder tidligere var alt for hård«. Hvorfor skulle en ældre retstilstand ikke være bevaret dels på politisk ligegyldige områder, dels på områder, hvor konge og kirke ikke foreløbig var i stand til at gennemtvinge nye regler? At dette også er Elsa Sjoholms mening har hun antydet tidligere i bogen (s. 93), hvor hun som sit standpunkt hævder, at »de centrale dele af landskabslovene er udtryk for førende samfundsgruppers politiske vilje, og at de har til formål at befæste bestemte forhold«. Det stod sandelig slemt til, hvis Elsa Sjoholm blandt retshistorikerne var ene om dette standpunkt. Men hun fortsætter: »Dette forenes fint med den erkendelse, at meget af det, som siden bliver genstand for lovgivning, først er opstået som sædvaneret. En undersøgelse af de middelalderlige love som kilder må begynde med deres karakter af normsamlinger. Hovedinteressen må dermed rettes imod spørgsmålet om dateringen af deres endelige redaktion. Først med et sådant historisk funderet udgangspunkt kan vurderingen af deres muligheder som kilder foretages, for at spørgsmålene om de forskellige deles alder og den samfundsmæssige virkelighed bag lovbestemmelserne kan besvares.« Dateringsproblemet bliver dermed et nøgleproblem for Elsa Sjoholm, men det må det i al sin enkelthed være for enhver, der beskæftiger sig med love som historiske kilder - og det har det selvfølgelig også været. Derfor er det også af fundamental betydning, om Goterloven viser sig at være nedskrevet et århundrede senere end hidtil antaget, og denne betydning hænger nøje sammen med netop lovenes karakter af samlinger af normer. Men netop fordi de kan være opstået som sædvaneret længe før deres nedskrivning, eller fordi de kan gentage tidligere skreven ret, som vi ikke kender, er disse kilder så drilagtige. Når første sætning i Goterloven foreskriver, at man skal sige nej til hedenskab og ja til kristendom, så vil ingen påstå, at kristendommen indføres på Gotland med denne lov. Når samme lov giver frænder og arvinger ret til at hævne en ung og umyndig, som er blevet dræbt, så behøver det ikke at være en ret, som indføres på det tidspunkt, man efter omhyggelige undersøgelser kan datere loven til. Men dateringen er alligevel et nøgleproblem. På tidspunktet for nedskrivningen eller redaktionen har man indført, gentaget eller medtaget en given regel. Den kan reagere imod en tidligere tilstand, den kan begrænse en eksisterende ret eller den l:an skabe en sådan ret - eller ønske at skabe den. Det er et andet nøgleproblem, som vi sjældent kan besvare udfra den enkelte lovs eget indhold. Her når vi til det afgørende og specielle vedrørende love som historiske kilder: lovteksterbehøver ikke at sige noget om de faktiske forhold, men de siger noget om bestræbelserfor at nå et mål, en styring af samfundet. Denne styring forudsætter en håndhævelse.»Retten uden magt er kun for gode råd at regne«, sagde allerede Aristoteles.
Side 120
Lovregler opfylder kun deres formål, hvis de bringes i funktion d.v.s. håndhæves med magt eller trussel om magt. En konge kan nå næsten et hvilket som helst mål, hvis han har den fornødne magt, i modsat fald demonstrerer han kun sin afmagt i love, som er slag i luften. I sine bestræbelser for at udrydde forestillingerne om et oprindeligt »slægtssamfund«, en »fællesgermansk urret« eller en »gammelnordisk ret« kaster Elsa Sjoholm barnet ud med badevandet. Hun berøver sig selv muligheden for at forstå rettens funktion i et middelalderligt samfund. I stedet for disse håndfaste samfunds- og retsforestillinger indfører hun et feudalt retssystem og giver ikke germanisterne noget efter i slutninger fra et sådant system, som hun forudsætter uden at forklare dets funktion eller sandsynliggøre dets eksistens. »Feudalisme« er desværre blevet en udbredt etikette på et tidspunkt, da der er lige så mange opfattelser af begrebet, som der er folk, der bruger det. Men hermed være ikke sagt, at fænomenet og dets følger for nordisk historie og retshistorie ikke skal udforskes. Det skal blot ske, uden at man forudsætter det, som skal bevises. Bag Elsa Sjoholms kritik ligger ikke så få misforståelser af traditionel retshistorisk forskning. Om flere germanistiske koryfæer indrømmede hun, at de var anvendelige, når man tog deres skæve tendens i betragtning. Elsa Sjoholm har gjort en prisværdig indsats for at blotlægge disse ofte politisk inspirerede tendenser. Men alligevel kommer hun til kort, når hun skal forklare det politiske formål bag tanken om et »slægtssamfund«. Her må forvrængede evolutionistiske forestillinger efter hendes mening ligge bag. Hun nævner ikke den mulighed, at ordet »slægtssamfund« kunne være anvendt som et funktionelt forklaringsredskab. Hun siger dog (s. 84), at det er en kendsgerning, at slægter altid har eksisteret og altid vil eksistere ... »Wenn man nur die Definition ausreichend weit macht, kann man immer eine Sippengesellschaft finden«. Altså et definitionsspørgsmål som så meget andet. Hvis vi nu forsøger at definere et slægtssamfund som »et samfund, hvor slægter sidder inde med en retshåndhævende funktion«, så har man dermed ikke udelukket eksistensen af andre sociale grupper eller magtfaktorer i samfundet, men man opstiller en hypotese om et retssystems mulige funktion helt eller delvis baseret på en social gruppe, slægten, som givetvis har eksisteret. Når Elsa Sjoholm mener, at slægtens retlige funktioner er en projektion af et feudalretligt system, tilkommer det hende at påvise og forklare dette system. Derefter kan man spørge, om vi har mulighed for at undersøge om slægtsgruppen har retlige funktioner i samfund, som ikke er projektioner af et sådant system. Viser det sig at være tilfældet, kan man udfra visse explicite kriterier foretage en sammenligning med sådanne samfund, vel at mærke en sammenligning, som ikke bygger på ligheder, som kan være tilfældige. »Aufschlussreiche Beispiele« som de forekommer i denne bog, slår ikke til, for som den danske retshistoriker Peder Kofod Ancher i 1769 skrev i sin afhandling »Beviis, at vore gamle Love ikke ere tagne af Saxenspiegel«: »Jeg gad vidst, hvad for Love det måtte være, som ikke i nogle Stykker i det mindste maatte komme overeens. Man kan ligne, om man vil, al Verdens Love sammen fra Nord-Polen af til de yderste Kanter i Syden, nogen Liighed vil der uden tvivl findes overalt. Thi de besynderlige Aarsager, hvorpaa adskillige Loves Forski el beroer, strække sig dog aldrig saavidt, at de jo alligevel alle have deres fælles Grundvold i Menneskenes og det borgerlige Selskabs almindelige Natur...«. Elsa Sjoholm har tidligere blankt afvist anvendelse af en sammenlignende eller komparativmetode indenfor retshistorien: »Denna bygger på evolutionistiske tankeganger, som var gangse i de fiesta samhållsvetenskaper under senera half ten av 1800-talet och borjan av 1900-talet« (Sv. Hist. tidskrift 1975, s. 204). Men trods den omstændighed, at
Side 121
Elsa Sjoholm har det med evolutionister og komparatister som Store Claus med degne, så benytter hun alligevel selv metoden. Om den traditionelle metode siger hun, at den lader retten vokse frem som årringene på et træ, så man udfra forudfattede meninger fastslår, hvad der er ældre og yngre. Heroverfor hævder hun, at vi efter gængse historiske metoder ikke kan påvise, at nogle partier af en kilde er ældre end selve kilden, hvis vi ikke har historiske belæg derfor, f. eks. i form af direkte oplysninger om oprindelse eller ved sammenstilling (»Gegenuberstellung«) med bekendte forhold. Dette sidste er vel blot en omskrivelse af benævnelsen komparativ metode, som forfatteren da også anvenderså kraftigt i bogen. Det var tyske retshistorikere, der lærte os, at de skandinaviske landes ret var ren og upåvirket af romerretten. Det havde de deres egne politiske grunde til. De havde brug for rene germanske retskilder, og disse formentes at have overlevet højt mod nord uden for romerrettens og kirkerettens påvirkning. Denne opfattelse overtog mange retshistorikere i de nordiske lande. Men den politiske skandinavisme nåede ikke at frembringe en fællesskandinavisk urret. Man dyrkede retshistorien nationalt og hentede hos tyskerne de argumenter og resultater, man havde brug for. I Karl von Amiras gigantiske værk om nordgermansk obligationsret var for Sveriges og Norges vedkommende alle kilder systematisk gennemgået og anbragt i et skuffedarium, som rummede alt, hvad der hører til et udviklet retssystem. Von Amira gennemførte ikke arbejdet for Danmarks vedkommende, men ingen var eller kan være i tvivl om, at også de danske retskilder kunne være indpasset i dette system. I dag er værket værdiløst. Den svenske retshistoriker Sten Gagnér har sagt om det, at der er tale om tykke bøger om noget, som aldrig har eksisteret.2 Det er ovenfor nævnt, at den historiske skole i Tyskland udvikledes til en romanistisk begrebsjurisprudens og en germanistisk retshistorie; men så megen forbindelse var der imellem de to aflæggere, at germanisten von Amira benyttede pandektisternes system og begrebsapparat i sin fremstilling af nordisk »obligationsret«. Hvad obligationsret skulle betyde i de nordiske landskabslove, hvorledes systemet egentlig skulle fungere, diskuteres ikke, det forudsættes blot, hvorefter alt falder på plads i et system, som blot lider af den ene mangel, at det aldrig har eksisteret i nordisk middelalder. Nu står von Amiras ufuldendte værk som et skoleeksempel på, hvor galt man kan gå i byen, når man projicerer et system ned over et sæt kilder uden at reflektere over, hvorledes det behandlede retssystem har fungeret. Elsa Sjoholm siger om bl. a. von Amira, at han stadig kan benyttes, hvis man har øjnene åbne for den skæve tendens, som ligger i formålet, men skavanken ligger endnu dybere, når hele systemet og begrebsapparatet rummer et utal af skjulte forudsætninger. Von Amira fremstiller en obligationsret, som aldrig har eksisteret, han tryller den frem ved hjælp af en systematik fra et »lærd« system, som presses ned over kilderne. Elsa Sjoholm løber samme risiko. Nok erkender hun åbent, at hendes pilotstudie mangler systematik, fordi hun i bekæmpelsen af tidligere fejltagelser vil samle interessen om nogle udvalgte, konkrete emner; men selv inden for disse opererer hun med en »familieret«, en »strafferet« og en »feudalret« uden at argumentere for berettigelsen af disse i forhold til tiden ganske vilkårlige, juridiske inddelinger som ramme om disse og fremtidige undersøgelser. Denne nisse har en utrolig evne til at flytte med, og når han dukker op selv i disse kritiske studier, bunder det i et fundamentalt kommunikationsproblem, som må afklares eller dog erkendes meget tidligt i ethvert Lettest er det at fremstille vor tolkning af kilderne ved hjælp af moderne, velkendte 2 Festschrift fur Hermann Krause, 1975, s. 285.
Side 122
og veldefinerede begreber inden for et velkendt system. Vi kender udviklingens resultat og anbringer kilderne i de baner, der er udstukket af dette resultat. Netop retssystemet opfordrer til denne fremgangsmåde, hvis resultat kan blive og ofte er blevet tilsyneladende perfekte fremstillinger, som ikke siger noget som helst om rettens funktion på noget tidspunkti Alternativet er en funktionel forklaring inden for en struktur. Men også her møder vi nissen. Strukturen opstilles som en hypotese udledt af en overordnet teori under anvendelse af kendte begreber og funktioner, for vi kan ikke bygge vort projekt på ukendte forhold, som vi kalder x, y og z. Det lyder enkelt, at syntesen skal bygge på grundige analyser, og at syntesen afhænger af analysens kvalitet, men alligevel vælger vi ud fra forudfattede meninger at analysere dette eller hint ud fra en frugtbarhedsbetragtning i forhold til vor hypotese og ud fra arbejdsøkonomiske betragtninger. Elsa Sjoholm har afdækket motiverne bag mange retshistoriske arbejder. Med kendskab til formålet kan vi korrigere for nogle af skævhederne i disse værker. Vi kasserer ikke alle værkerne; men vi arbejder videre i en dialektik med dem. Vi benytter de samme metoder, selvom de har været misbrugt. Vi sammenligner, selvom sammenligninger kan føre på vildspor. Vi kombinerer resultater fra forskellige videnskabsgrene, selvom vi risikerer kritik fra udøvere af disse fag, for vi affinder os kun nødtvungent med en konstatering af, at vi ikke kan nå længere. Samarbejde på tværs af faggrænser er helt nødvendigt; men det forudsætter, at vi har vilje og evne til at forstå hinanden. Retshistorien er ikke et mystisk fag forbeholdt en snæver kreds; men forståelse for rettens funktion i et samfund er betingelsen for at komme videre. Andre videnskabsgrene, f. eks. middelalderarkæologer, forventer bistand fra retshistorikerne, når udgravningsresultater skal tolkes. Byhistoriske projekter i de nordiske lande er startet på tværfaglig basis; historikere, arkæologer, geografer og naturvidenskabsfolk er gået sammen om disse projekter - og forventer bistand fra samfundsvidenskaben, og også fra retshistorikerne, som ikke med renvaskede hænder kan nøjes med at bedyre, at lovteksterne ikke tillader udsagn vedrørende tiden før deres endelige redaktion. Opgivelse af visionen om den oprindelige, fællesgermanske ret berettiger ikke den principielle umulighed af at finde ældre og yngre lag i lovene. Opgivelsen af en national, übesmittet retshistorie berettiger ikke en påstand om, at alt i lovene er importeret udefra, endsige fra samme kilde, så lidt som påstanden om, at et samfund nødvendigvis gennemløber en feudal periode, befrier fra at forklare, hvad det betyder i praksis. Samarbejde er altså nødvendigt, og vilkårene for dette samarbejde er bestræbelser for Vilkårene for samarbejde er en holdning, som er mere positiv over for andre end den, Elsa Sjoholm lægger for dagen. Et eksempel: svenskeren Per Nystrom skrev i 1934 i tidsskriftet»Ateneum« en lille afhandling, »Landskapslagame«, som blev genoptrykt i 1974 i samlingen: »Historieskrivningens dilemma och andra studier«. Elsa Sjoholm skriver i en note (s. 85), at Nystrom i hovedsagen var nået til samme opfattelse om lovenes opståen som produkter af et feudalt system, som hun selv lægger til grund i sin bog. Men hun har først stiftet bekendtskab med landsmanden Nystroms afhandling, efter at hun selv havde nået sine resultater. Men hendes eget ukendskab overgås efter hendes mening af retshistorikernes påståede holdning til Nystrom. »Er ist von den Rechtshistorikern totgeschwiegenworden, was nicht selten vorkommt betreffs unbequemer Ideen«. Bag denne holdning behøver dog ikke at ligge et fordægtigt komplot. Vi ligger alle under for en samfundsbestemt forskningstradition, og skævheder kan være følgen såvel af akcept som af bevidst reaktion imod traditionen. Vore forskellige spørgsmål til de samme historiske
Side 123
kilder udspringer af den samfundsmæssige situation, vi befinder os i - og af vort syn på dette samfund. Vi vælger at stille netop de spørgsmål, som synes frugtbare for vor hypotese,men det er de spørgsmål, vi ikke stiller, der kan føre ikke blot andre, men også os selv, bag lyset. Når Elsa Sjoholm peger på feudalretten eller lensretten som påvirkningsfaktor, så er det for dansk retshistories vedkommende betegnende, at der i slutningen af det 18. og i begyndelsen af det 19. århundrede blev skrevet ikke så få bøger herom. Men med bølgen af national romantik og de øgede modsætninger imellem tysk og dansk i midten af sidste århundrede endte enhver beskæftigelse med sådanne udslag af retlig påvirkning. Umiddelbart efter 1864 var historikeren Gaspar Paludan-Muller så dristig at henlede retshistorikernes opmærksomhed på nogle træk i Nordens historie, som efter hans mening fik romerrettens anvendelse i Norden til at træde tydeligere frem, i det mindste som subsidiær retskilde. En enkelt, dansk retshistoriker, Ludvig Holberg, efterkom opfordringen. I bogen »Dansk og fremmed Ret« (1891) behandlede han biskop Knud Mikkelsens hidtil upåagtede glosser til Jydske Lov, og påviste hele registret af overensstemmelser med romersk-kanonisk ret - inclusive 10. samling af Novellerne, Libri Feudorum, den langobardiske lensret, som blev gjort til en del af romerretten. Holberg fulgte emnet op i afhandlingen »Danske Len«, der findes i bogen »Kirke og Len under Valdemarerne« fra 1899. Men Holberg vandt ikke gehør for disse antydninger af, at dansk ret skulle være præget af fremmed ret. Det gik bedre, når talen var om dansk rets udbredelse i andre lande: Steenstrups påvisning af dansk ret i Danelagen og Chr. Kiers påvisning af, at langobardisk ret måtte være medbragt for Danmark. Disse forsøg på at hente dansk eller nordisk ret fra tiden før landskabslovene hjem fra fremmede lande virker ikke overbevisende.3 De overensstemmelser imellem nordisk og langobardisk ret, som Kier opregner, forklarer Elsa Sjoholm som lån den anden vej: Lombarda er også her forlæg. I bogen fra 1972: »Rechtsgeschichte als Wissenschaft und Politik« påviste forfatteren nogle aktuelle politiske mål som grundlag for retshistorisk teoridannelse i det 19. rhundrede. beskrev, hvorledes disse teorier havde bevaret deres betydning i dette rhundrede. nøjedes med at antyde vejen frem: en nærmere undersøgelse af den »lærde« rets indflydelse på procesreglerne i svensk middelalderret og de eventuelle umiddelbare lån fra udenlandsk ret. I den foreliggende bog med den meget vide og meget principielle titel »love som kilder til Nordens middelalderhistorie« går forfatteren endnu mere radikalt til værks. Tavlen viskes helt ren. Alt hvad man tidligere har uddraget af lovene vedrørende et rets- og samfundssystem før lovenes nedskrivning, det som forfatteren håndfast betegner som »die urgermanische Sippengesellschaft«, kasseres til fordel for en ny teori, hvorefter de dele af lovstoffet, som hidtil blev betragtet som de ældre elementer, er en nyimporteret projektion af feudalretlige bestemmelser. Men er titlen vidtspændende, så er grundlaget for dette opgør meget begrænset: arveret og ægteskabsstiftelse. Et for hendes teori så relevant retsområde som ledingsretten behandles ikke i bogen. Indenfor nogle snævre og måske ganske vilkårlige områder kritiserer Elsa Sjoholm enkelte forfattere på punkter, hun selv udvælger. Hun afstår fra at give et dækkende billede af de værker og den forskning, hun angriber og nøjes med udvalgte eksempler. I bogen, som er oversat til tysk, kritiserer hun afhandlinger, som ikke foreligger på dette sprog, så tyske læsere kan ikke vurdere baggrunden for hendes kritik. 3 Jfr. Ole Fenger, The Danelaw and the Danish Law: Anglo-Scandinavian Legal Rela tions during the Viking Period. Scandinavian Studies in Law, Vol. 16, Stockholm 1972.
Side 124
På de undersøgte retsområder kommer forfatteren til det resultat, at reglerne i landskabslovene er lånt fra Lombarda. Men hermed er intet sagt om andre retsområder og og følgelig intet om en bevaret ældre retstilstand på disse områder. For at komme videre foreslår Elsa Sjoholm en systematisk gennemgang af samtlige love i Østersøområdet som grundlag for sammenlignende studier. Målet er en teori, som er gyldig for hele området, og som kan forklare lovenes opståen i et udviklingsforløb, som er kildemæssigt bedre funderet end det traditionelle. Når nu Elsa Sjoholm fremfor nogen har påvist, at man i tysk og nordisk retshistorie hidtil er kommet for let til de store teorier, kan det forbavse, at hun selv foreslår et så omfattende projekt. En systematisk gennemgang af så stort et materiale forudsætter et system - og dermed en risiko for at forudsætte det, som skal bevises. Elsa Sjoholms bog er en engagerende og provokerende opfordring til at følge nye veje |