Ditlev Tamm og Jens Ulf Jørgensen: Dansk Retshistorie i Hovedpunkter fra Landskabslovene til Ørsted. I. Kilder til Dansk Retshistorie. Universitetsforlaget i København 1973. I kommission hos G. E. G. Gad. 323 s. II. Oversigt over retsudviklingen. Akademisk Forlag København 1975. 187 s. Skrifter udgivet af Retsvidenskabeligt Institut ved Københavns Universitet 18.

Ved en kort notits i H. T. 1973 s. 646-^7 gjorde jeg opmærksom på fremkomsten af to
retshistoriske publikationer forfattet af Ditlev Tamm og Jens Ulf Jørgensen med fællestitlenDansk

titlenDanskRetshistorie i Hovedpunkter fra Landskabslovene til Ørsted. Bd. I med undertitlen:Kilder til Dansk Retshistorie og bd. II Oversigt over retsudviklingen. Bd. II forelå imidlertid dengang i en foreløbig og stencilleret form, men er nu udkommet i en revideret, udvidet og endelig skikkelse, som fortjener en mere omfattende recension.

Dansk Retshistorie i Hovedpunkter er for begge binds vedkommende skabt for at tjene som lærebøger ved universitetsundervisning og bør principielt vurderes på denne præmis. Derfor kan man heller ikke med rimelighed undlade at omtale bd. I skønt det udkom i 1973 og allerede har fået en kort omtale. Teser og tolkninger skal kun ventileres i forbifarten, de bør først og fremmest drøftes i den pædagogiske situation, så meget mere som fremstillingen i »oversigten« anføres i vidt omfang at bygge på andres forskningsresultater.

Begge bind er bygget op omkring de traditionelle juridiske fag, først statsretten efterfulgt af strafferet og proces, derpå følger civilret I og 11, og der sluttes af med materiale omhandlende forholdet mellem dansk og europæisk ret. Bind I, kildesamlingen (i det følgende blot »kildesamlingen«) er forsynet med noter, der ofte fremtræder som almindelig tekst, og med en kort supplerende kildeoversigt. Bind 11, »Oversigt over retsudviklingen (i det følgende blot »oversigten«) fremtræder i lærebogsform og er udstyret med et fortrinligt og nyttigt registerapparat, bestående af henholdsvis person- og sagregister samt lovregister. Som en særlig håndsrækning til de studerende, som måtte ønske at give sig i lag med udarbejdelse af selvstændige opgaver, er der i forbindelse med registerapparatet indføjet en bibliografisk vejledning over retshistoriske hjælpemidler, standardværker m. v. En oversigt over kildeudgivelser og arkivkundskab er i al beskedenhed udarbejdet af undertegnede. Og>å de i »oversigtens som indledning til hvert afsnit givne udførlige litteraturhenvisninger, såvel til standardværker som til nyere og nyeste speciallitteratur, herunder fremmed litteratur, er tænkt som en håndsrækning til den interesserede læser og student.

Det forekommer mig rimeligt at lade forfatternes egne intentioner og formålsoplysninger om det nu fremlagte undervisningsmateriale komme til orde og først med dette udgangspunkt forsøge en kritisk stillingtagen til resultatet af deres anstrengelser. Forordet til »kildesamlingen« oplyser ganske kort, at de »udvalgte kilder grupperer sig om de traditionelle juridiske fag, således at læseren inden for disse rammer kan følge retsudviklingen i hovedpunkter fra middelalderen indtil moderne dansk retsvidenskabs opståen med Anders Sandøe Ørsted«. Medtaget er danske lovbestemmelser og domme, enkelte udenlandske kilder samt et udvalg af dansk og udenlandsk litteratur fra det 17. til det 19. århundrede. Man får en ramme, men ikke meget om indholdet, især ikke, hvad der kunne have været interessant, noget om selektionsprincipper for valget af kildeeksempler.

Forordet til »oversigten« er mere givende. Fremstillingen tilsigter at danne en lettilgængelig indføring i en række vigtige retlige institutioners historie under samtidig påpegning af sammenhængen mellem juridiske betragtningsmåder og vekslende tiders samfundsforhold, religiøse og filosofiske ideer samt den almindelige kulturelle og økonomiske udvikling med henblik på at sætte de retlige problemer i et videre perspektiv. Der er således ingen tvivl om, at forfatterne hylder et moderne retshistorisk metodesyn, hvorefter rettens udvikling ikke bør behandles som et isoleret fænomen.

Systematikken angives at være valgt ud fra et ønske om, »at lette forståelsen af retshistorienfor jurister med indsigt i gældende ret«. Man har derfor taget udgangspunkt i en række velkendte begreber som stat, forvaltning, domstol, forbrydelse og straf, gteskabm. som forfølges fra »deres oprindelse indtil moderne dansk retsvidenskabs begyndelsemed Anders Sandøe Ørsted«. Forfatterne vil ikke tage stilling til spørgsmålet

om retshistorie kan siges at være »nyttig« for moderne jurister, men håber ikke desto mindre at kunne bidrage til øget forståelse af sammenhængen mellem gældende ret og retsudviklingen indtil i dag, og derved »bidrage til at fastholde værdien af vor retlige tradition«. Forfatterne forener således et moderne metodesyn med en konservativ grundholdning.

Forfatterne tager selv visse forbehold over for fremstillingen og systematikken. Man påpeger således, at den valgte oversigtsform ikke kan være udtømmende for de behandlede emners vedkommende, og at fremstillingen i udstrakt grad må støtte sig på andres forskning. Endvidere er man sig bevidst, at hensigtsmæssigheden af den valgte systematik kan diskuteres, og at det kan indvendes, at der i for høj grad lægges vægt på moderne juridisk systematik og terminologi, hvorimod en synkronisk fremstillingsmåde i højere grad ville understrege det særegne i retslivet på dets forskellige trin.

I tilslutning til disse metodiske overvejelser kunne man ønske, at forfatterne i en fremtidig nyudgave, eventuelt i forbindelse med Indledningen, ville give en kort indføring i nyere retshistoriske metoder. Netop for studerende, der måtte ønske at udarbejde en selvstændig opgave, ville det være nyttigt at gøre sig bekendt med de nyere retshistoriske metodeskoler, ligesom Preben Stuer Lauridsen i Almindelig retslære (1974) har givet sine læsere mulighed for at få et indblik i hermeneutisk og materialistisk retsteori ved siden af de øvrige ældre og yngre retsteorier.

Indledningen til »oversigten«, som er udarbejdet af Ditlev Tamm, skal øjensynligt råde bod på den manglende synkronistiske metode ved at give en oversigt over relevante perioder i dansk retsudvikling, selv om dette for så vidt er i strid med forfatternes valgte hovedsystematik. Der nævnes fire perioder: 1) Ga. 1200-1536, 2) 1536-1683, 3) 1683-1834 og 4) tiden efter 1834. Denne inddeling er først fremført af Stig luul i Indledning til retsstudiet, dog med enkelte modifikationer.

Inddelingsgrunden forekommer her ikke ganske entydig. Udgangspunktet er landskabslovenes epoke, altså den skriftlige nedfældelse af visse retskilder, afgrænset af en religiøs-revolutionær begivenhed, Reformationen. Næste epoke fra 1536-1683 har som afsluttende punkt udstedelse af en lovbog. Tredie epoke afsluttes med årstallet 1834, hvor de rådgivende stænderforsamlinger begyndte deres virksomhed, og 4. og sidste epoke går frem til nu. Der skiftes således imellem betydningsfulde retskilder og betydningsfulde politiske begivenheder, som inddelingsgrund. Det havde nok været mere instruktivt enten at vælge et enkelt kriterium eller bedre hele vejen igennem fastholde de to kriterier, hvorved læseren måske kunne bibringes et klarere indtryk af den særlige dynamik, som betinger retsudviklingen set over længere tidsspand: Visse retsnormer og retsinstitutter lever eller overlever meget længe ved siden af andre, som hurtigt forsvinder. Der er kun sjældent tale om bratte overgange, således som et politisk kriterium ville lade formode.

Kapitel I hedder stat, forvaltning og domstole. I »kildesamlingen« er udvalget af kilderførst grupperet kronologisk, middelalderen og det 16. og 17. århundrede, derpå systematiskmed et afsnit om Enevælden og et om noget som kaldes »Lands Lov og Ret«, og kapitlet afrundes med to teoretiske kilder om betydningen af præjudicata. I »oversigtens«kapitel I, som er forfattet af Ditlev Tamm, følges i det væsentlige en systematiskopbygning; først omtales middelalderens retsopfattelse. Det er en meget væsentlig og instruktiv, men kortfattet, introduktion, hvor forholdet imellem sædvaneret og lovgivningpå den ene side, og imellem kirkelig og verdslig ret på den anden side belyses. Dernæst følger med en gentagelse fra kapitelteksten et afsnit om stat, forvaltning og domstole i middelalderen, efterfulgt af et afsnit om Enevældens indførelse og et, som rummer træk af Enevældens retsliv. Til slut gives en kort fremstilling af stændermøderneshistorie

derneshistorieog de rådgivende provinsialstænders begyndelse, hvorimod man skal helt hen til kapitel 3 om proces (s. 62 f.) for at læse noget om betydningen af præjudicata.Denne skævhed burde nok tages op til overvejelse ved en fremtidig revision. I forbifarten skai en pudsig famiiieforveksling påpeges; s. 14 anføres Svend Skyum-Nielsensom forfatter af »Kirkekampen i Danmark«. Som også andetsteds i bogen anført, er bogen som bekendt skrevet af hans bror, Niels Skyum-Nielsen.

Når forfatterne har valgt udtrykket »Lands Lov og Ret« som tekst for de særlige kilder til belysning af Enevældens retsliv, skyldes det, at disse ord såvel for datiden som for generalprokurør Henrik Stampe var et adæqvat udtryk for hans bestræbelser på at opbygge garantier imod sammenfald af dømmende og administrativ myndighed i overensstemmelse med Montesquieu's tanker om magtadskillelse. I kilde nr. 9, en af Stampes erklæringer fra 1758, udtalte han selv:

»Lands Lov og Ret er i begge Rigerne Undersaatternes Yndlingsord, og ansees af dem, som det sikkerste og visseste Gierde om enhvers Velfært. Under Lands Lov og Ret, forstaaes den hele i Loven fastsatte Ordo Judiciarius, hvorved det er enhver tilladt at indkalde en anden for Dommeren, at forsvare sig, om han bliver indkaldet at forklare sin Sag, paastaae og erholde Dom, og indstævne Dommen for Over-Retten, om han ikke er dermed fornøiet, med videre«.

Kapitel 2 om forbrydelse og straf er for »kildesamlingens« vedkommende opbygget i 3 hovedafsnit, landskabslovene, tiden efter Reformationen og oplysningstiden og det 19. århundrede, mens »oversigten«, forfattet af Ditlev Tamm, herudover rummer et indledningsafsnit om strafferettens oprindelse på mere globalt grundlag, og for oplysningstidens vedkommende en gennemgang af dennes kritiske strafferetsteori. Sammenstødet mellem liberalisme og socialisme i det 19. århundrede, for så vidt dette fik indflydelse på strafferetspolitiske drøftelser om generalprævention contra specialprævention, ventileres ganske kort. Marx introduceres med følgende lapidariske inscription: »I revolutionsåret 1848 varslede Karl Marx's Kommunistiske Manifest nye tider«. Kapitel 2 afsluttes med et afsnit om straffuldbyrdelsen, der forudsætter et vist selvstændigt initiativ hos læseren i retning af at koble tilbage til både de ældre og de lidt yngre strafferetlige kilder, idet »kildesamlingen« ikke rummer et selvstændigt afsnit om straffuldbyrdelse. På den anden side skal det understreges, at udvalget af kilder er så righoldigt, at den, som virkelig fordyber sig deri, meget let vil finde belæg for de forskellige straffetyper, ligesom de vedføjede litteraturhenvisninger i »oversigten« kan yde fortrinlig hjælp.

Specielt i forbindelse med »kildesamlingen«, der efter forfatternes forord består af fotografiske gengivelser af lov- og domssamlinger, videnskabelige publikationer m. v., kunne man indvende, at man ikke altid har valgt den nyeste udgivelse af en ældre tekst, og derved i enkelte tilfælde bygger undervisningen på en forældet oversættelse. Dette gælder således den meget centrale manddrabsforordning (nr. 22) fra 1200, som er affotograferet fra Danmarks gamle Love paa Nutidsdansk ved Erik Kroman og Stig luul fra 1945. Imidlertid har Det danske Sprog- og Litteraturselskab i Danmarks Riges Breve 1. rk. 4. bd. ved Niels Skyum-Nielsen og under tilsyn af Stig luul i 1958 udsendt en ny oversættelse af manddrabsforordningen. Eksempelvis taler den ældre oversættelse in fine om at gøre sig skyldig i majestætsforbrydelse, mens den nyere oversættelse lader tvivl åben, om der virkelig var tale om crimen laesae majestatis i teknisk forstand. Her tales kun om at krænke »vor kongelige majestæt«. Den samme indvending med hensyn til valg af tekstudgave gælder for så vidt også jernbyrdsforordningen (nr. 25), som findes nyudgivet i DRB 1. rk. 5. bd. fra 1957.

Kapitel 3 handler om proces. Både »kildesamlingen« og afsnittet i »oversigten«, der

er udarbejdet af Jens Ulf Jørgensen, er systematisk og funktionelt struktureret. »Kildesamlingen«har et afsnit om ting, bevis, appel og tvangsfuldbyrdelse og om akkusation og inkvisition, mens »oversigten« har 6 underafsnit: domstole, offentlighed og mundtlighed,beviser, appel, tvangsfuldbyrdelse og straffeproces. Det kræver altså en vis kombinationsevnehos læseren at arbejde med de to bind med hensyn til procesproblemer. Den opmærksomme læser kan imidlertid overalt i »oversigten« - ikke blot i kapitel 3 - finde henvisninger til relevante kildeeksempler, ligesom det udmærkede person- og sagregisterkan hjælpe den søgende og tvivlende sjæl et langt stykke hen ad vejen.

Kapitel 4 om familie og ægteskab er ligesom de to følgende kapitler 5 og 6 mere homogent struktureret i de to bind. Også disse kapitler er opbygget i det væsentlige ud fra systematiske principper, og først detailopbygningen er baseret på en periodisering. Kapitlet rummer afsnit om indgåelse og opløsning af ægteskab, formueforholdet mellem ægtefæller, børns retsstilling og umyndighed og værgemål. »Oversigten« fremtræder som en co-produktion, således at Ditlev Tamm har ansvaret for problemer om gteskabs og opløsning, og Jens Ulf Jørgensen har ansvaret for resten. Det er på mange måder et morsomt og levende kapitel med gode Holberg-citater og med vågen opmærksomhed over for problemet om kvindens retsstilling. Man går helt frem til 1899-loven for at kunne inddrage den vigtige udvikling på dette område i det 19. rhundrede, disse problemer vel snarere måtte høre hjemme i det påtænkte 3. bind, som netop skal omfatte retsudviklingen i det 19. århundrede. Det kan dog kun hilses med glæde, at man har trukket grænsen lidt videre for at give plads til drøftelse af særlige kvinderetsproblemer allerede nu.

Kapitel 5 om arv og skifte rummer 10 kildeeksempler, men forbruger kun en meget beskeden andel af »oversigten«. Det er et kort, men instruktivt kapitel omhandlende dels slægtsarv og testamente, dels skifte. Det kan med fordel suppleres med de litteraturhenvisninger, som forfatteren, Jens Ulf Jørgensen, har vedføjet. Et særligt problem, der dog ikke vedrører kapitel 5 alene, skal berøres her. Kilde nr. 88 har til overskrift: Middelalderligt testamente, og kilde nr. 90: Ludvig Holbergs Naturret, mens nr. 91 har: Anders Sandøe Ørsted, Om arvegangsordenen, Haandbogen 4. bd. Denne inkonsekvens med hensyn til overskrifternes informationsværdi er et gennemgående træk. Således forekommer der i hvert fald 4 gange i »kildesamlingen« tekstuddrag fra Ørsteds arbejder uden anden overskrift end hans navn, hvor nærmere oplysninger må søges i noterne, mens man 5 gange har gjort sig den ulejlighed at oplyse, fra hvilke dele af Ørsteds skrifter det pågældende uddrag er hentet. Det samme gælder uddrag fra Ludvig Holbergs Naturret. I hvert fald 6 kildeeksempler har kun denne overskrift, mens en, nr. 150, har: Ludvig Holbergs Naturret, Cap. 111. Om Naturens Lov.

Kapitel 6 handler om ejendomsret og obligationsret og er for »oversigtens« vedkommendeudarbejdet af Ditlev Tamm. Han tager sit udgangspunkt i ejendomsretsbegrebet,behandler dernæst problemer om erhvervelse af ejendomsret og panteret. Derpå følger afsnit om len, stamhuse og fideikommisgodser, og vindikation og ekstinktion, om rente- og gældsbrevsproblemer og om kaution, og der sluttes af med et afsnit om erstatningsret. Indledningsvis giver forfatteren udtryk for berettiget tvivl om hensigtsmæssighedenved at benytte moderne juridisk terminologi ved beskrivelsen af retshistoriskefænomener. Men han konkluderer, at blot man er sig denne problemstilling bevidst,vil forståelsen af ældre retsinstitutter lettes ved at sammenholdes med et moderne juridisk begrebsapparat. »Det er netop evnen til anlæggelse af en juridisk betragtningsmåde('Vorverstandnis') på vore ældre retskilder, der adskiller retshistorikeren fra den almindelige historiker«. Der er vel også andre ting som skiller, ligesom historikeren har sin særlige »Vorverstandnis«, men givet er det, at retshistorien får en specifik funktion,hvis

tion,hvisden især bruges til at belyse, begrunde eller legitimere gældende ret og moderneretsvidenskab.

Under afsnittet om enkelte kontrakter i »kildesamlingen« er medtaget to kilder til belysning af lån, leje og forvaring, som ikke modsvares af en teoretisk fremstilling i »oversigten«, og som heller ikke i »kildesamlingens« egne noter er blevet nærmere forklaret. Det virker noget løst og ukoordineret. Forfatteren har valgt at fremstille ejendomsretsbegrebet på henholdsvis dansk og europæisk filosofisk grund ved skiftevis omtale, hvilket giver fremstillingen større bredde og dybde, men måske også fodener den med nogen uklarhed.

En morsom kilde, nr. 109, A. S. Ørsteds bemærkninger om grundsætningerne for det danske hypotekvæsen sammenholdt med fremmede staters fra 1830, kan læses som et interessant bidrag til udviklingen af et kapitalistbegreb i det 19. århundrede. Ørsted fortæller her, at man både i 1667 og i 1712 havde foreslået indførelse af panteprotokoller i Slesvig og Holsten, men at prælater og adel havde ydet ivrig modstand begge gange. Adelen havde påberåbt sig, at de havde stor gæld i deres godser, og at de ved protokollation af gælden ville afsløre deres slette økonomiske tilstand og blive kreditløse og tvunget til at sælge for en spotpris, mens, hvis de kunne hemmeligholde gælden og blive siddende, med Guds hjælp senere kunne forbedre deres forhold og komme i velstand. Man anførte også som argument imod protokoller, at »Capitalisterne, hvoriblandt ofte Fremmede, ikke altid ønske, at deres Formue skal være bekjendt og de derved udsætte sig for Misundelse«.

Kapitel 7 i »kildesamlingen« kaldes Dansk og fremmed ret, mens Ditlev Tamm har valgt at kaide sin teoretiske fremstilling i »uvcisigicii« foi Dan>k retsudvikling på europæisk baggrund. Han bygger her på 3 hovedspørgsmål, 1) romerrettens og kanonisk rets betydning for retsudviklingen, 2) naturretstænkningens indflydelse på retsvidenskaben i det 17. og 18. århundrede og for kodifikationsbevægelsen omkring 1800, og 3) den ændring i retsopfattelsen, som hævdedes at være en følge af et nyt historiesyns indtrængen efter 1800 ved overgangen fra naturretsforestillinger til beskæftigelsen med positiv national ret. Det er forfatterens hovedtese, og her synes han at fremføre selvstændige synspunkter, at dansk retsudvikling for lovgivningens og retspraksis' vedkommende i det væsentlige adskiller sig fra den europæiske retsudvikling, hvorimod dansk retsvidenskab i vidt omfang er påvirket af de europæiske strømninger, herunder romanistikken. Det er et velskrevet og meget inciterende kapitel, som i høj grad må siges at opfylde de oprindelige intentioner. Det er et vægtigt bidrag »til en øget forståelse af sammenhængen mellem gældende ret og retsudviklingen indtil i dag«. Når forfatteren s. 142 taler om, at fagjuristernes sejrsgang over Europa ikke siden 1500-tallet har kunnet bremses, synes det nok en lidt flot bemærkning. Der er visse tegn på, at andre med en anden uddannelse kan mestre en del af juristernes nutidige opgaver, måske endda bedre end de selv. I litteraturoversigten under afsnittet om naturretten og dansk retsvidenskab tales om Festskrift i Anledning af tohundrede Aarsdagen for Indførelse af Juridisk Embedseksamen ved Københavns Universitet. Festskriftet selv taler i sandhedens interesse i sin titel kun om indførelse af Juridisk Eksamen.

Man kunne i »kildesamlingen« under kapitel 7 have ventet at finde flere fremmede kilder end Barbarossas privilegium for skolarerne i Bologna af 1158. Man må tilbage under tidligere kapitler for at finde andre eksempler, således er f. eks. pave Honorius' brev til Anders Sunesen fra 1218 placeret under kapitlet om proces, kanonisk rets renteforbud og lex aquilia under kapitlet om ejendomsret og obligationsret. Konsekvent burde vel derfor også Frederik Barbarossas privilegium have været henført til proceskapitlet, hvis ikke alle eksempler fra fremmed ret burde overføres til kapitel 7.

Sammenfattende vil jeg gerne udtrykke, at undervisningen i dansk retshistorie ved Københavns universitet virkelig har fået det »egnede læsestof«, som man efterlyste i 1960'me, og som burde kunne begrunde, at faget nu omsider igen gjordes obligatorisk. Det er et meget levende og åbent materiale, som giver mulighed for en varieret og spændende lærerstyret undervisning, men som tillige er velegnet som grundlag for selvstudium og videregående skriftlige arbejder, individuelle såvel som gruppearbejder. Det er min opfattelse, at studerende ved andre universiteter, også uden for Danmark, kunne have glæde af at læse disse bøger som supplement til det egne pensum.