I en interessant, ogsaa for ikke-jurister i det store og hele forstaaelig bog om Forfatning og Sædvane (Kbh. 1947, 152 sider), har professor Ernst Andersen paa retshistorisk baggrund behandlet nogle vigtige og omstridte problemer i forfatningsretten: forfatningsloves omfortolkning, domstolenes prøvelse af loves grundlovsmæssighed og sædvaners forhold til lovene og forfatningen. Historikere vil have nytte af at blive indført i moderne opfattelser af disse spørgsmaal, som ofte spiller en rolle i den politiske historie. De vil med udbytte kunne læse forf.s temperamentfulde gennemgang af kampen mellem den nordamerikanske lovgivningsmagt og højesteret, under hvilken kongreslove i 76 tilfælde fra 1803 til 1937 helt eller delvis blev tilsidesat som forfatningsstridige, indtil højesteret bøjede sig for Roosevelts trusel om udnævnelse af nye dommere og opgav kampen mod new deal. Lærerig er ogsaa forf.s redegørelse for den efterhaanden lange række af love og sædvaner, der har »fortolket« den danske grundlov paa en maade, som ikke stemmer med dens bogstav og oprindelige mening. Forf. er talsmand for en »dynamisk« opfattelse af rets- og forfatningsudviklingen. Han mener, at lovgivningsmagten bør have det videst mulige spillerum til at tilpasse forfatningens bestemmelser til »Nutidens Forestillingskreds«, og vender sig polemisk mod nyere dansk statsretlig teoris opfattelse af visse gældende lovbestemmelser som grundlovsstridige og mod dens forsøg paa at hævde en udvidet

prøvelsesret for domstolene. Disse forsøg bygger efter hans mening paa en overførelse til danske forhold af den amerikanske prøvelsesretdoktrin, som er blevet til under statsretlige og politiske forudsætninger, der er særegne for U. S. A., og de bør ikke faa nogen indflydelse paa højesterets praksis. At højesteret hidtil ikke har underkendt nogen lov som grundlovsstridig, viser dens »Respekt for Folkestyret« (s. 71). I tilslutning til en tankegang, der først er udviklet af den amerikanske højesteretsdommer Chase i slutningen af 18. aarh., og som ogsaa kommer frem i en dansk hwip<;tprf>t<srlnm frn 1 Q9l (* Q\ Visp-uHpr fnrf af Hnmctnlptip tun bør nægte at anerkende en klart forfatningsstridig lov, medens de i tvivlsomme tilfælde — i modsætning til hvad den amerikanske højesteret gjorde indtil 1937 — bør bøje sig for den lovgivende magts fortolkning af grundloven.

En historiker vil finde forf.s syn paa forfatningen som noget levende og foranderligt naturligt og frugtbart, men vil kunne indvende forskelligt mod detailler i bogen. F. eks. er forf.s karakteristikaf de to store nordamerikanske partier s. 30 lidt for enkel, og det er ikke rigtigt at »man« ved junigrundlovens givelse »gik ud fra, at der ved Siden af en stærk Folkemagt vilde staa en stærk Kongemagt« (s. 41), hvis man som forf. dermed ogsaa tænker paa kongens personlige magtstilling i forholdet til ministrene — dertil kendte man bl. a. Frederik VII for godt. Det er en mere beskeden opfattelse af kongens rolle, man kan læse f. eks. ud af den af Scavenius fremkaldte diskussion herom paa rigsforsamlingen1849 (Beretning om Forhandlingerne paa Rigsdagen sp. 1789 fl, 2870 ff), naar man tager i betragtning, at spørgsmaalet af politiske og personlige hensyn offentlig maatte behandles med en vis delikatesse. Forskellen mellem den magtfordeling, grundlovgivernetænkte sig, og den nuværende er derfor knap saa stor, som forf. mener. Skønt forf. paa ingen maade er blind for, at problemet om lovenes overensstemmelse med forfatningen har en politisk side, er han ogsaa tilbøjelig til at undervurdere den praktisk-politiskebaggrund for parternes standpunkttagen i kampen om domstolenes prøvelsesret. Han refererer (s. 11 f, 74 f, 97) en debat paa rigsforsamlingen om et af forfatningsudvalget stillet forslag, der forudsætningsvis vilde fastslaa domstolenes prøvelsesreti samme omfang som i U. S. A., som om det var en teoretisk diskussion om den amerikanske doktrin. Det er kun den halve sandhed. Ørsted, der jo indtog et særstandpunkt under grundlovsforhandlingerne,argumenterede maaske hovedsagelig ud fra juridisk-teoretiske overvejelser imod forslaget, men Tscherning, der ledede angrebet, støttet bl. a. af J. A. Hansen og den bondevennernenærstaaende

vennernenærstaaendeBregendahl, havde i hvert fald ogsaa tungtvejendeaktuelle politiske bevæggrunde. Han nærede ingen tillid til de fra enevælden overtagne domstole (»de Dommere, som jeg, uden at fornærme nogen, tør sige, ikke endnu af nogen nyde den fulde Anerkendelse«), og naar han i denne forbindelse erklærede, at det f. eks. ikke vilde være muligt at faa domstolene til at anerkendesom fuldstændig den erstatning, lovgivningsmagten vilde fastsætte for ejendomsafstaaelse (junigrundlovens § 87), var det aabenbart fæsteafløsningens skæbne, han frygtede (Beretning o. s. v. sp. 2681 f.). Omvendt blev de konservative og nationalliberale,der støttede forslaget — bl. a. med den begrundelse, at majoritetstyranni burde hindres — utvivlsomt som Hall indrømmededet (sp. 2695) for en stor del ledet af »Frygt for en altfor ungdommelig og bevægelig Lovgivningsmagt«, hvad der for folk med deres politiske opfattelse var ganske naturligt i den givne situation. Sammenhængen er vistnok den, at forslaget — der var enstemmigt — er gaaet igennem i forfatningsudvalget, uden at dettes bondevennemedlemmer er blevet klare over dets eventuelle politiske konsekvenser. Da Tscherning først havde gjort opmærksompaa dem, delte forsamlingen sig i det væsentlige efter partilinier,selv om der — som sædvanlig under grundlovsforhandlingerne— var særstandpunkter blandt de nationalliberale og konservative.

Det er i det hele taget næppe saa let, som forf. mener, at skille et statsretligt problems teoretiske side ud fra dets politiske. Selv universiteternes statsretslærere, hvis objektivitet forf. har megen tiltro til (s. 94), vil vistnok ofte have svært ved at se bort fra deres private politiske overbevisning om, i hvilken retning magtfordelingen mellem forfatningsfaktorerne og den politiske udvikling som helhed bør gaa, naar de skal udtale sig om den hensigtsmæssigste løsning af et vigtigt statsretligt spørgsmaal. Naar forf. ønsker domstolenes prøvelsesret begrænset, er det trods den videnskabelige argumentation til syvende og sidst en politisk mening, som man ikke behøver at være enig i for at have respekt for folkestyret, og om læseren deler hans begejstring for Tschernings enestaaende »klarsyn« i den ovennævnte debat (s. 72), vil idetmindste delvis afhænge af læserens politiske opfattelse.

Størsteparten af bogens indhold kan naturligvis kun bedømmes af en jurist. Jeg skal blot fremhæve, at skønt forf. tillægger distinktionenmellem klart grundlovsbrud og grundlovsfortolkning meget stor betydning (s. 90 ff.), er det svært at se, hvordan domstolenenogensinde i praksis skal konstatere et grundlovsbrud, hvis hans opfattelse af problemerne sejrer. Under et demokratisk

styre vil der nemlig efter hans mening næppe bevidst og praktisktaget heller ikke ved sjuskeri blive lovgivet mod grundloven, og skulde det ske efter et statskup, er det ikke domstolene, der skal forsvare forfatningen (s. 12, 15). Forf. er dog ikke helt sikker paa, at der ikke er forekommet forfatningsbrud i U. S. A., men han synes at lægge vægt paa, at de retskyndige ikke i noget af de 76 tilfælde af uoverensstemmelse mellem kongressen og højesteret er enige om, at der har foreligget klart brud paa forfatningen.Hertil kommer, at en enkelt dommers dissens efter fnrf s tnpninp svnp« at vaprp tilstrspklrplicf til at anr\taarp at Hpr ikke er tale om klart grundlovsbrud (s. 14 f.). — Den læge læser vil dernæst fæste sig ved, at danske jurister for at hævde lovgivningensoverensstemmelse med grundloven i visse tilfælde har anvendt temmelig haardhændede fortolkninger eller fiktioner (se f. eks. s. 48 f., 122), og vil uvilkaarligt spørge, om man ikke — hvis den danske højesterets hidtidige praksis fortsættes — ved fortolkning eller fiktion i realiteten vil kunne ophæve adskilligeaf de vigtigste grundlovsbestemmelser, f. eks. den om religionsfriheden,uden at domstolene protesterer¹. Hvorvidt man i det enkelte tilfælde vil finde dette nødvendigt eller heldigt, vil atter bero paa ens politiske opfattelse. Det forekommer mig dog klart, at en voksende reel modsætning mellem lovgivningen og grundlovens bestemmelser vil kunne medføre en vis despekt for grundloven, der kan faa farlige konsekvenser for folkestyret.

---

1 Deter i denne forbindelse værd at lægge mærke til, at et medlem af selve højesteret i 1930 hævdede, at det vilde være foreneligt med grundloven at afskaffe nævningeinstitutionen efter at have prøvet den i nogle aar, d. v. s. han læser grundlovens løfteparagraf om nævninger, som om den havde følgende tilføjelse: »men de kan, dersom erfaringerne bliver daarlige, igen afskaffes«. Forf. er — med rette, forekommer det mig — betænkelig ved denne fortolkning af grundlovens § af hensyn til konsekvenserne for de øvrige løfteparagraffer, men hans betænkeligheder gælder kun motiveringen, ikke ophævelsen af nævningeinstitutionen i og for sig (s. 48 f., 122). Derimod vilde han aabenbart anse afskaffelsen af juryen i U.S.A. for forfatningsstridig (s. 91). Selv om man maaske vil hævde, at jurysystemet i U.S.A. er en væsentligere bestanddel af forfatningen end herhjemme, turde eksemplet bidrage til at gøre læseren skeptisk overfor værdien af forf.s distinktion mellem klart grundlovsbrud og grundlovsfortolkning.